【员工还是包工？】（祝良律师随笔No. 820）

把员工错划为包工，是华裔雇主经常遭遇罚款的一个领域。所谓包工，即“独立承包者”（independent contractor）是指凭自己的专长完成项目并获得报酬的服务提供者。

为什么某些雇主喜欢把员工划为包工呢？其一，雇主不需要为包工扣税，也不需要为包工申报联邦工资税和州工资税，年底给包工出1099表，而非W-2；其二，雇主不需要为包工购买工伤赔偿保险；其三，雇主不需要为包工提供超时工资（OT）、吃饭时间、休息时间等普通员工依法享有的待遇。

错误定性的后果是很严重的：对于每项违法，罚金$5,000-$10,000；如果雇主经常性违法，罚金$10,000-$20,000。此外，雇主必须以符合法律要求的方式，把其违法事实公之于众。加州劳工法典§226.8(a)。

加州鉴别员工/包工的标准是看雇佣者是否有权支配被雇者完成工作的方式和方法。Borello v. DIR (1989)。至于如何才算是“支配”(direct and control)，需要审查若干因素，最主要者有以下三个：

其一，被雇者在干活儿时，雇佣者是否进行指导和监督。餐馆老板对大厨、抓码、收银、带位、侍者等职位的工作，都有权指导和监督，把他们列为1099包工，就不妥当。但餐馆请一位技工来安装或修理炉具，按项目付费，就可以把这位技工列为1099包工。

其二，被雇者是否可以随时辞工，是否可以被随时解雇。例如，一家公司雇佣一个装修师傅来装修几个房间，按项目付费，公司是不可以随时终止项目的，也就是说公司无权随时解雇这位师傅。这种情况下，师傅就是典型的1099包工。但是，在中餐馆，老板可以随时解雇大厨，大厨也可以随时辞职，把大厨列为1099包工，就不妥当。

其三，被雇者被请来做的事是否属于雇佣者的正常业务。例如，卡车公司雇佣卡车司机来按照卡车公司的日程送货，属于公司的正常业务范围，把卡车司机列为1099包工，就不妥当。但如果卡车公司聘请一位网络技工来安装和维护公司的电脑系统，按项目付费，这位网络技工就是典型的1099包工。

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【祝良律师简介】
美 国最高法院出庭律师、美国注册专利律师。加州、纽约州、哥伦比亚特区(DC)执业律师。法学博士、知识产权法硕士、哲学硕士、电子工程学士。专业 领域: 专利/商标、公司/合同、地产/信托、签证/移民、雇主维权等。办公室在南湾San Jose,东湾Fremont, 中半岛Burlingame和三谷Pleasanton。
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