【移民局新法提案混淆 失去身份 和 非法居留 的界限 - 外国学生学者一不小心就踩到地雷】（Tyson给个说法 №. 1050)

作者Tyson Lin

移民局日前公布提案修改计算国际学生（学者）非法居留（unlawful presence）的计算方式。依照提案，国际学生或学者只要完成学习（例如毕业，包含OPT及离境宽限期），不再学习（例如被逃学或被退学），或从事未经授权的活动（例如F-1学生非法打工），就会开始积累非法居留（unlawful presence）。非法居留的后果是可能3年，10年，或永久不得进入美国（视非法居留时间长短而定）（提案内容：https://www.uscis.gov/sites/default/files/USCIS/Outreach/Draft%20Memorandum%20for%20Comment/AccrualofUnlawfulPresenceFJMNonimmigrantsMEMO_v2.pdf）

不懂行的律师可能会跟你说这个新规定听起来挺合理的。F-1学生就是来读书；非法打工的结果就是接受积累非法居留（unlawful presence）的后果，有何不对？

事实上，移民局这个新规定不但违反了法律的授权(INA 212(a)(9)(B)(ii))，并且形同替留学生和学者埋下了一个巨大地雷。怎么说呢？在移民法上，失去身份(out of status)和非法居留(unlawful presence)向来有相当严谨的区别。失去身份(Out of status) 并不必然代表非法居留 (unlawful presence) 。举例来说，F-1学生进入美国后，如果读书读到一半不想读了，开始非法打工，这时就失去了学生身份(out of status)，但（在移民局的旧政策里）不会积累非法居留(unlawful presence)。如果这个F-1学生非法打工一年后，雇主对她的表现很满意，决定替她申H-1B，此时移民局会拒绝这个申请（因为这位F-1学生违法打工，已经失去F-1身份；因为失去了身份，所有不能“转换”身份到H-1B）。而在移民局“正式宣布“拒绝申请的隔天，这位学生才开始积累非法居留(unlawful presence)。

为什么上面这个例子的F-1学生明明已经在美国非法打工了，却只是失去了学生身份(out of status)，而不是积累非法居留(unlawful presence)？为什么非要等到移民局“正式宣布”拒绝转换身份的申请隔天，才开始积累非法居留 (unlawful presence) 呢？这是因为当初的移民法立法者知道积累非法居留 (unlawful presence) 有相当严重的后果（3年，10年，或永久不得进入美国），而且移民法是相当复杂的法律，事实认定上存在相当多灰色地带。因此在程序上为了保护留学生和访问学者，必须要等到移民局“正式宣布”申请人已经违法，申请人才会开始积累非法居留(unlawful presence)，这也符合移民法(INA 212(a)(9)(B)(ii))的规定。

举例来说，在F-1学生的OPT期间，所做的职业和自己的专业只有一半一致，合法吗？一致和不一致的认定标准是什么呢？STEM学生OPT Extension期间，如果为第三方雇主工作合法吗？CPT期间，该学校的CPT授权符合移民局的规定吗？在实践上，还有太多太多的例子，不但法律没规定，甚至连负责审批的移民官自己都不知道是否合法（移民局自己的政策也常常前后不一，变来变去）。每一个移民案件，都是在律师和移民官的来回交手、斗智斗勇，甚至经历RFE（补充材料）后，才能阐释清楚申请人是否合法，也才能让外国人开始积累非法居留(unlawful presence)。而这也是当初移民法立法者的考量。

然而，依照移民局最新提案，不需等到移民局“正式宣布”，留学生和学者可能随时误踩地雷，在自己不知情的状况下，开始积累非法居留(unlawful presence)，而有者相当严重的后果（3年，10年，或永久不得进入美国）。我们正在经历美国移民历史上最黑暗的年代。

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