【劳工诉讼：报复（之一）】（祝良律师随笔№. 791）

在美国，比较常见的劳工诉讼有三类，即（1）工伤赔偿；（2）工时工薪；（3）报复歧视。工伤赔偿方面的诉讼，由于工伤保险的普及，对大多数雇主已构不成威胁。工时工薪诉讼仍是少数族裔的企业特别是餐饮业的最大杀手。与前两类相比，报复、歧视诉讼则是过去20年蔓延最快的支脉。增长的原因不是雇主“更坏了”，而是互联网和智能手机让雇员知道的“更多了”。

反报复法，既有联邦的，也有州的，源于罗斯福新政时期的保护产业工人的立法。1938年的公平劳动标准法（FLSA）中有一个反报复条款，禁止雇主给抱怨薪水的工人“穿小鞋”。1964年的民权法第七篇进一步扩大了反报复的适用范围，例如：前雇员也在保护范围之内。反报复法的立法目的，是防止雇员因害怕经济报复而忍气吞声，接受此等的标准。现代反报复法的核心是禁止雇主因为雇员“受保护的活动”而予以报复。所谓“受保护的活动”，最典型的例子是雇员投诉工作场所的歧视行为，或者雇员举报雇主违法。

先看联邦反报复法的基本要素。法律条文是抽象的，只有被法官解释时，才变成具体的、真实的。反报复的诉求是否成立，首先要看雇员是否参与了“受保护的活动”；其次要看雇员是否经受了雇佣方面的反制作用；然后要看雇主做出反制的决定是否由雇员的受保护的行为所引起的。这三个要素基本建立以后，举证责任就转移到了被告。被告要用证据证明三个要素中至少有一个不成立。

“受保护的活动”是一锅大杂烩。里面装什么作料，取决于若干乱七八糟的法规。依照FLSA的现行版本，关于FLSA的投诉都在“受保护的活动”之列。29 USC §215(a)(3)。依照民权法第七篇，“受保护的活动”包括提出歧视方面的投诉，或者在工薪诉讼中为其他雇员作证。按照1993年的家事与病假法(FMLA)，请病假就是“受保护的活动”。还有举报税务、金融、环保等方面的违规、违章，也是“受保护的活动”。

“反制作用”，即反面影响，指的是雇主给雇员的报复性惩罚，例如解雇、停职、降职、减薪、减少或取消福利、该升职而不升、该加薪而不加、考评苛刻、调到更艰苦的岗位等不公平的事。

衡量因果关系的准绳是：若非雇员的“受保护的活动”，雇主的报复行为就不会发生。雇主做出不公平的决定，与雇员的受保护的活动是否存在因果关系，是很难举证的。通常情况下电子邮件、短信、微信等书面证据不一定有。相关证人的证词有可能成为最重要的证据。

反报复诉求的目的是寻求经济补偿。FLSA允许的救济包括复职、工资损失赔偿和精神损失赔偿。29 USC§216(b)。被告是否支付罚金，则由法院酌情决定。

【祝良律师简介】
美 国最高法院出庭律师、美国注册专利律师。加州、纽约州、哥伦比亚特区(DC)执业律师。法学博士、知识产权法硕士、哲学硕士、电子工程学士。专业 领域: 专利/商标、公司/合同、地产/信托、签证/移民、雇主维权等。办公室在南湾San Jose,东湾Fremont, 中半岛Burlingame和三谷Pleasanton。
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