【员工还是包工（2/2）？】（祝良律师随笔No. 820b）
LEON JEW 祝良律师-1369 08/17 4337【员工还是包工（2/2）？】（祝良律师随笔No. 820b）
在装修、餐饮、按摩等行业，有些聪明的业主为了避开联邦工资税、州工资税、最低工资标准和超时工资等问题，把本来属于拿小时工资的员工（employee）划为包工（Independent contractor，即独立承包商）。一旦被政府查到或者遭遇员工诉讼，他们就要付出巨大代价。每年都有小生意因无力承受此类打击而倒闭。
在划分员工还是包工问题上，联邦法主要考虑下列六个因素：
1、劳动者的工作性质与生意性质越贴近，就越有可能成为员工；反之，则越有可能成为包工。例如，厨师、服务员是餐馆生意的不可缺少的组成部分，他们理应是餐馆的员工。相反，到餐馆提供电器维修服务、炉具维修服务的修理工，并不是餐馆生意的固有的组成部分，因而把他们划为包工是合情合理的。
2、劳动者的管理技能的高低，包括雇人、购买原材料和做广告的能力的大小，如能影响他今后挣钱的机会，那么一般情况下他属于包工，而非员工。相反，假如劳动者的挣钱机会仅限于工作时间的工资（包括超时工资），那么一般情况下他属于雇员。
3、劳动者往生意里的投入，如果大大超出了他的实际工作，那么一般情况下他属于包工，而非员工。相反，如果他的投入，和业主（大股东、老板）的投资相比，几乎是微不足道的，例如仅仅花钱买了几件工具，那么一般情况下他属于雇员。
4、劳动者，如果他对生意的参与主要是凭他的专门技能而独立进行的，那么一般情况下他属于包工，而非员工。相反，即便他有专门技能，但若何时、何地、如何干、用什么材料、买什么材料等，他必须听从业主、老板的指挥，那么一般情况下他属于雇员。
5、劳动者，由于有自己的独立生意要照顾，和业主的关系不能长久、稳定，那么一般情况下他属于包工，而非员工。相反，如果劳动者连续地、较稳定地为业主工作，那么一般情况下他属于雇员。
6、劳动者，如果对自己的工作可以实施有效的控制，就如生意人自己管理自己的生意那样，那么一般情况下他属于包工，而非员工。相反，如果业主对他实施监督、管理，那么一般情况下他属于雇员。
加州有一个司法假设，即工作者都是员工，除非雇主用证据证明他不是。司法实践中，区分员工和包工的关键因素是控制权。加州最高法院在Borello一案中把主要因素归纳为如下几条：
- 工作者提供的服务所属的行业与业主的生意所属的行业差距之远近。这相当于前述第1项。
- 工作者所做的工作是否属于业主正常业务的组成部分。这与前述第1项也沾边。
- 业主还是工作者提供工具、工作场所。这与前述第4项沾边。
- 工作者在其工作所需的设备、材料的投入的多少。这相当于前述第3项。
- 工作者所从事的工作是否需要专门技能。这相当于前述第4项。
- 工作者所从事的工种在本地一般需要业主的监督还是只需要工作者的专门知识而不需要监督。这与前述第4项和第6项沾边。
- 工作者的盈亏机会是否取决于其管理技能。 这与前述第2项和第6项沾边。
- 完成所从事的工作所需要的时间之长短。 这相当于前述第5项。
- 工作关系的永久性程度。这与前述第5项沾边。
- 工酬是根据工作项目定还是根据时间定。这与前述第2项和第6项沾边。
- 劳动者和业主对雇主-雇员关系的认知程度（这个主观因素的分量几乎微不足道）。
加州法院在裁决是否存在雇主-雇员关系问题时，主要看业主对工作如何进行、以什么手段和方式进行是否有权控制。
在某些情况下，假如业主整体上对商业运作实施隐形控制，假如工作者的职责是业主的商业运作所固有的组成部分，又假如工作者的工作性质决定了具体控制是不必要的，那么即便业主对工作者的工作细节没有任何控制，雇主-雇员关系依然存在（Yellow Cab Coop. v. Workers’ Comp. App. Board, 1991；Ayala v. Antelope Valley Newspapers, Inc., 2014; 某些按摩店的运作，也属此类）。
在加州，故意把员工错划为包工，民事罚款在$5000-$25000之间，视情节而定（加州劳工法典§226.8）。
【祝良律师简介】
美 国最高法院出庭律师、美国注册专利律师。加州、纽约州、哥伦比亚特区(DC)执业律师。法学博士、知识产权法硕士、哲学硕士、电子工程学士。专业 领域: 专利/商标、公司/合同、地产/信托、签证/移民、雇主维权等。办公室在南湾San Jose,东湾Fremont, 中半岛Burlingame和三谷Pleasanton。
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