【地产诉讼：经纪人的责任与风险】（祝良律师随笔№. RE01）

我先谈经纪人的责任与风险问题，原因是在相当一部分地产诉讼中，地产经纪也是被告之一。这里所说的地产经纪包括独立经纪（Broker）和依附经纪（Sales Person）。所谓“独立经纪”，就是有资格直接从客户收取佣金的代理人（加州生意与职业法典§10032），依附经纪则是指法律允许的只能依附于独立经纪才能赚取佣金的销售代理。

按照加州的法律，独立经纪执照可以发给有行为能力的自然人，也可以发给股份公司，但不可以发给有限合伙（LLP）和有限责任公司（LLC) （公司法典§13401, §17375）。

作为独立的地产经纪，你有资格代表客户买卖未开发的土地、农田、农场、民居、商业楼宇和生意等，代表客户处理租赁业务，或者代表客户办理贷款。但是，除非你有内行人帮助，你最好不要经手你不了解的交易，否则，很容易惹上不称职的官司。如有内行人帮你，你要披露给潜在客户；如果没有内行人帮你，你也要把你是生手的事实披露给潜在客户（全美地产经纪职业道德规范第11条），以便潜在客户在知情条件下自愿做出决定。

地产诉讼中，经纪被拽进官司的诉因主要有如下几个：

一、违约责任。经纪与客户的代理关系一是由书面协议确立的，二是没有书面协议但事实上存在的。首先，协议的核心是经纪提供约定的服务，客户支付约定的佣金。没有书面协议，经纪就无法得到佣金（民法典§1624(a)(4)）。客户可以是有行为能力的自然人，亦或是合伙、LLC或股份公司，甚至是政府。任何一方违反了协议条款，若不存在有效的免责理由，就要承担违约责任。注意，2015年1月1日以后，短信（Text messages, Instant messages）等非永久性的电子讯息不足以构成地产协议（民法典 §1624(d)）。

其次，有些情况下，虽没有书面协议，事实上的代理关系仍可成立。如果事实上的代理关系成立，经纪因失职而给客户造成了损失，就必须承担赔偿责任（Buckley v. Savage, 1960）。这属于违反受托义务的范畴。

二、违反法定义务。所谓法定义务，指的是成文法（即立法机构颁行的法律、法规）和某些准法律（例如行业协会规范）明文规定的地产经纪义务。加州的相关法律主要包括生意与职业法典§§10000-10580（经纪义务）和民法典§§2295-2357（基本原则）和§§2079-2079.24（经纪的披露义务）。除此之外，经纪有遵守法律的义务，例如：你不是律师，但给客户提供法律意见，就有可能踩上“非法从事律师业务”的地雷。

三、违反普通法上的义务。普通法，即法官在判决书中所确立的至今仍有效的可供援引的一系列规则。地产经纪在普通法上的义务源于代理关系的存在，不论代理关系是由书面协议确立的还是事实上存在的。在涉及地产经纪的义务这个领域，出现最频繁的规则是受托义务（Fiduciary Duties，亦称信托义务）。在1998年的一个上诉案子中（Field v. Century 21, 63 CA4th 18, 25），法官这样写道：“地产经纪对其客户的受托义务需要最高的诚信和不可割裂的服务与忠诚。”

地产经纪对其客户的受托义务，类似于一个信托中受托人对受益人的义务，包括忠诚、公正、避免利益冲突等（参见加州继承法§§16002-16004）。如果在一个交易中，地产经纪（受托人）的利益与客户（受益人）的利益相违背，地产经纪必须把实情完全披露给客户，并获得客户的书面同意。

关于地产经纪的其他义务，我另文讨论。

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【祝良律师简介】
美最高法院律师、注册专利律师。加州执业律师。JD、LLM(知识产权)、MA(哲学)、BE(电子)。专业领域: 民商诉讼、信托地产、公司合同、专利商标、移民签证、劳工诉讼等。办公室在南湾San Jose和三谷Pleasanton。
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