言论自由的底线在哪里？

今年真是一个多事之秋，又是巴黎恐袭，又是对极端伊斯兰教的恐惧，又是叙利亚移民，又是美国校园里的各种争论。整个美国社会，都在不停地争论，感受到了激烈的思想撞击。里面有对安全的恐惧，对族裔文化的要求，对利益的维护，等等。而这些争论的核心，恐怕就是：言论自由的界限到底在哪里？什么可以说，什么不可以说？

首先，来看看什么是言论。当你一个人，把自己关在一个屋子里，你随便说什么，都不会有人知道。这时候，你享有绝对的自由。所以，“言论自由”一定不是你一个人的事，一定至少涉及到另一个人。是你对别人造成的影响，或者是别人对你的影响。

那些好的让人感到舒服的影响，肯定不会有谁会起咋呼。一定是不舒服的，才会成为问题。让人不舒服的东西多着了，有些人还天天发脾气骂娘。所以一定是不舒服到了一定程度，“言论自由”才会被认定触到了底线。那这个底线在哪里呢？

有人说，在公共场合下，不可以说一些让人不舒服的东西。这个，作为社会的一种礼节要求，还讲得过去，界定为法律上的言论自由的底线，尺度太宽了。否则，连说一句“圣诞快乐”都不行了，因为那可能是对不信基督教的人的一种冒犯。

有人说，“言论自由”就是不感到恐惧。可是，每个人对“恐惧”都有自己不同的解读。一句对其他人普普通通的话，说不定会带来另一些人的毛骨悚然的感觉。所以，光有“恐惧”的感觉，肯定不能成为限制对方言论自由的充分条件。还得加上许多的其他条件，成为大众一致认定的非常实在的“恐惧”才行吧？

说来说去，还是最高法院的那些老头老太们牛鼻。他们在 1919 年就提出一个在当时是石破天惊的说法：言论的底线是不可以带来 clear and present danger （清晰而且是实在的危险）。当时还是一战时期，大法官们裁定，许多和平时期可以说的话，做的事，国会可以立法禁止。

那么，界线到底在哪里？一个教派的极端分子，是否可以发表极端言论，煽动仇恨？

我们先假设这么一个场景：深夜，一群3K 党徒，穿着3K 党的那种套头衫，只有眼睛露在外面，手拿枪支。先举行焚烧十字架仪式，然后发表演讲。演讲词里面，充满了对黑人和犹太人的复仇的语句。而且还有一个家伙，认为美国国会和政府系统性地歧视压制白人。这幅场景，就实实在在地发生在1964 年的Ohio（俄亥俄州）的某一个夏天的夜晚。他们牛鼻得不行啊，开这个会之前，还特地邀请了一个记者参加。所有这些，都被那个记者如实记录下来。记者出于对这种行为的厌恶，出于对其他人种的善良的好意，告到警察那里。那些牛鼻的 3K党，被逮了个一个不漏。你觉得这个案子该怎么办啊？有罪？

以上的简单介绍，就是开始与1964 年的Brandenburg v. Ohio（布莱登伯格诉俄亥俄州）案，最终在1968年被最高法院审理，是美国现代历史上最为重要的关于言论自由的判决。它清晰地界定了言论自由的底线。

如果你认为有罪的话，那恭喜你，你的法律水平已经相当不错了，因为你已经达到了1927 年最高法院的水平。那几个家伙确实发表了对社会的仇恨演说，根据1927 年的最高法院的Whitney v. California（惠特尼诉加州）的判决，只需要证明某人有“bad tendency”（“恶意”），就可以被定罪。高兴吗？你老的水平高啊！

等等！好像我们还蛮经常碰到类似的情况的。以前我读书的时候，有个墨西哥裔白人同学住在 San Gabriel，那里到了周末就有许多老中去买菜吃饭瞎拼。于是就到处堵车。这哥们有一天气坏了，因为我是老中，就气狠狠地对我说，他要把那个地方给炸了。当然是开玩笑的啦，不过说的时候是一幅严肃的样子。各位看官，看好了，他是有明摆着的 “恶意” 的吧！他该做牢不？我完全可以作为证人去告他的吧。如果他为了这么句话就要坐牢，你大概也会觉得太过分了吧？你看，你的水平在提高啊！

当时Whitney v. California案子的一个大法官 Brandeis，作为判决的少数反对派，写下了一个新的原则： “time to answer” test（“用时间来证明”测试）。就是说，要判决一个言论有罪，不仅要有“恶意”，而且要通过时间来证明这种恶意确实是有可能发生的。虽说在1927年，这只是一个少数派意见，没有被法庭的多数判决采纳。其正确性却不久就被广泛认识到。不久，在判例中倒霉的Whitney，就被加州的州长赦免了。

你看，一定要保护少数言论吧。不然，大法官Brandeis 的言论就会被埋没了，多少人又得坐多少年的冤狱。

再回头看看那几个倒霉的牛鼻3K党的情况吧。他们在州法院里被判有罪。不服啊，心里那个郁闷啊，也没做什么实际的行动，就被抓起来坐牢。就一路上诉到最高法院。那几个汇集了人类最伟大智慧的老头老太们一合计，无罪！为啥？因为他们当时并没有任何实际的计划。根据前大法官Brandeis 的“用时间来证明”测试，谁知道这哥几个过两天会咋想啊？他们那样子玩来玩去，也从来没来过真的。说起来，他们也就是发发牢骚。只不过，他们发牢骚的时候，手上拿着些真家伙。你哪天手上提把刀，发牢骚过头的时候，恐怕也就那个样子。

大法官们的正式判决是这样的：…… such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action. 简单翻译一下，就是：这些煽动语言必须要有立即就要到来的危险。最关键的一个词就是 imminent ，“立即就要到来的”。

到此，我上面把 clear and present danger 翻译成“清晰而且是实在的危险”，需要改成“清晰的而且立即就要到来的危险”。这，才是言论自由迄今最准确的描述。

任何一个实在的犯罪计划，尽管没有实际的犯罪行为，却都是有罪的，因为会有清晰的而且立即就要到来的危险。