巅峰对决 -- 奥贝格费尔诉霍奇斯案 (中）

由自由到权力 – 肯尼迪的逻辑基础。

2015年4月28日，Obergefell V. Hodges 如期在最高法院开始当庭辩论。各派高手云集一堂。开局的是自由派的金斯伯格大法官，上来就向控方律师提出了本案中州权历史与家庭关系的问题。控方律师也心领神会地指出了从美国诉温莎案中高院明确指出了法律必须以尊重个人的权利为基础，而这个是所谓的历史所无法，也不应阻挡的（例如历史上美国有色人种，包括华人在内不许和白人通婚，奴隶制，女性没有选举权等等）。作为政府，无论联邦还是州需要保护个人权力，而不是阻碍。

首席大法官罗伯茨随即跟上，质问是否这样会挟制政府改变对一些问题的定义，本案原告的诉求点在哪里。律师Bonatuo 应对到人类的婚姻随着历史的发展也在不断发生变化。长期以来，婚姻被认为是父母为了政治和经济等原因而进行的包办行为，而在美国建国之时则已被认为是男女的自愿契约行为。此外，随着妇女地位的不断提升，之前否定已婚妇女在法律上民事能力的陈腐制度也被抛弃。这些新的变化没有削弱，反而巩固了婚姻制度。因此政府和法律也应该适应社会而进行变化。。。

由于后面的当庭辩论有104页之多小O这里就不一一翻译了。 有兴趣的可以找小O要PDF。

基本上保守派的观点很明确，历史上的婚姻制度，以一男一女为主，而承认同性恋婚姻则是对这个制度的颠覆。 此外，承认同婚自由是否会影响未来对于其他关系的界定。 例如罗伯茨写到，从历史和文化角度来说，从单配偶制向多配偶制的转变幅度比向同性婚姻的转变幅度要小得多。

而自由派的武器则是近现代史。金斯伯格大法官提到（很可能是故意的）如果谈论历史，往回推一千年，同性婚姻的确不存在，问题是当时的婚姻是一男一女，但男人完全决定哪里是夫妻的住所，而女房也必须跟他走。这是她的义务。 （潜台词就是保守派你们说的历史是要恢复这个么？）

从10分钟10秒开始，肯尼迪开始全面开火了。 首先他专门介绍了奥贝格费尔的遭遇。（具体可以看上一节）然后 介绍了第三个案子。在美国陆军后备役服役的一级中士德廓和廓斯图拉相爱。在2011年德廓接到命令奔赴阿富汗之前，他们两个来到纽约登记结婚。一年后，德廓从阿富汗回到美国。他们两个在田纳西定居。德廓在田纳西服务于美国陆军后备役。可是他们的婚姻不被田纳西州所承认。他们为此还得穿越在州际之间。肯尼迪大法官评论道，一个“为国服务、保护美国宪法的军人，还得承受如此之重。 面对保守派的信仰自由观点，肯尼迪首先表示对宪法第一修正案中有关宗教信仰的保护条款表示强烈支持，并说没人试图诋毁宗教信仰。他表示婚姻是古老的人类习俗，会随着时间的推移而逐渐演变，这种习俗“对于那些有宗教信仰的人而言是神圣的，并为那些在世俗社会探寻意义的人提供了独特的成就感”。

就在大家搞不清他到底支持同婚还是反对同婚的时候，肯尼迪话锋突然一转。展开了一个逻辑推断。 其中包括：

1.  同性恋在心理医学被认为是正常人。 （O注释：为这个案子美国精神科学会还专门写了专家意见，说“性倾向是人类性欲的正常表达，而且不能改变”。）
2.  同性恋在法学被认为是正常公民。拥有和普通人一样的公民权。
3.  任何美国公民作为独立个体拥有宪法所保证的一切自由。
4.  婚姻权利是“个人自由中固有的基本权利” 有关婚姻的决定“属于个人最私密的决定”。
5.  婚姻支持的“二人结合对于那些忠于彼此的人来说在重要性上无与伦比”并对社会大有益处，包括守护儿童和家庭。
6.  婚姻是社会秩序的基石，是整个国家的基础。如同双方之间宣誓互忠于对方一样，社会也应当保证为他们提供支持和保护，承认他们的结合，并提供实质的福利。这些福利包括税收、继承和财产权利、证据法下的拒证特权、医疗决定权、收养权、出生和死亡证书、健康保险、子女监护和探视权等。由于未能获得承认，同性家庭无法享受这些与婚姻相关的福利，使得他们认为其遭受了不平等的对待，政府的这种做法是对他们的不尊重。
7.  根据政教分离原则，个人自由固有权利不应由宗教来裁定。（这里是将宗教道德与社会行为分离）同性婚姻反对者的观点虽然基于“得体和光荣的宗教或哲学前提，但同性婚姻并没有贬低他们和他们的信仰”。
8.  由于州无法提出其他使得法庭信服的”维持国家利益”证据来否认5和6的观点，那么美国各州不应该仅仅因为他们是同性恋而侵犯他们的公民权利。州政府认为原告并没有主张“结婚权利”(right to marry)，而是一种新的和之前不存在的“同性结婚权利”。对此观点，最高法院不予认可，并援引之前的案例予以反驳，其认为Loving案原告并没有请求“跨种族结婚权”，Turner案原告并没有请求“服刑犯人结婚权”，但这并不影响最高法院最终支持他们结婚权利。这些案件只关心广义上的结婚权利，讨论排除特定人群的结婚权利是否有正当的法律依据。 （O注释：美国最高法院在1967年得出结论：爱翁（loving ,人名，正好是英文的“爱”）使得关于黑白不得通婚的禁止令无效。Loving v. Virginia, 388 U.S 1, 1967. 这句话可以说成是“爱胜于黑白不得通婚的禁止令“。这一原则适用所有的人，不论其性倾向如何。 Tuner 案是关于服刑犯人是否可以结婚的案件，最高院判决可以）
9.  尽管异性婚姻长期被认为是理所当然的，但其与结婚这一基本权利相冲突的事实已显而易见。排除同性婚姻将会导致美国宪法所不允许的污点和损害。因此同性恋和其他人一样也拥有结婚的权利，并被宪法所保护。

第7点其实非常关键，因为肯尼迪大法官提出了一个小O一直信仰的自由观：即自由是异议权，而不是否定权。(freedom is freedom of disagreement, not freedom of prohibition) 每个人拥有的最大自由范围边界是不去侵犯或制止其他人的自由。（一句著名的话就是我可能不同意你说的每一句话，但我誓死捍卫你说话的权力）。在同婚问题上，这个自由观的标准是很明确的：

同性恋婚姻行为本身并没有直接侵犯对方的信仰权（即禁止他拥有否认同婚观点）但是反过来反同婚派的行为是在用自己的信仰指导行为去否定和制止另外一个公民的自由。尤其当真诚的个人反对通过行为变成法律和公共政策颁布时，必然会使排斥某些人的做法得到国家的认可，这些人很快将遭受贬低或羞辱，他们的个人自由将遭到侵犯。而这是信奉个人自由及引申权力神圣不可侵犯的保守派所无法接受的。 （肯尼迪是保守派哟）

O这里多说一句。 O自己是一个坚定的社会-个人二元结构论者，即个人权力的保证和社会权力的保证是一个相辅相成的关系，而不是一个敌对关系。 （有敌对关系的是政府（国家）权力和个人自由的对抗，但是社会是小到身边的同事，大到与整个个人活动范围内的人际交往，与国家/政府有重叠但是并不一致）而每个人的个人权力的多少，是和社会其他个体承认你有多少权力息息相关的。 从这个角度看，小O自己不信“天赋人权”而信社会赋人权。因为作为一个自然人，除去社会权利，实际是一无所有。如果这个人不承认社会给予他/她的权利，那么他/她没办法去要求社会里面的其他个体配合其行使所谓的“天赋权利”的。 因此小O坚定的支持“个人拥有的最大自由范围边界是不去侵犯或制止其他人的自由”定义下的一切权力。包括言论自由，宗教自由，婚姻自由（行为自由的一部分），拥枪权（美国宪法第二修正案定义自由）等等。 同时反对一切可能侵犯这些自由的行为，即使这些行为很多时候也打的是“自由”的牌子（如以宗教自由为名用行为压制同婚/堕胎/避孕，用政府保护个人行为自由名义限制，收缴合法枪支，用言论自由名义去造谣，诽谤鼓吹他人当先烈，自己当先知等等），既然信仰自由，就标准一致点，别我认同的自由是自由，我不认同的自由是放P，那就和打你的都是自由战士，打我的都是恐怖分子没有区别了。

同时小O承认，不同社会能给予的权利，是贫富不一样的。 因此拿着美国的人权与自由去要求其他国家本身就是一种不公，每个社会必须要走出属于自己的路。 而不是照抄美国，这点上不少人的指手画脚很多时候是胡不食肉糜罢了。

话说多了，回到案子来。

肯尼迪大法官的这个逻辑链实际上是出乎很多人的意料之外的，开庭前很多人认为肯尼迪会采用违宪的传统论断，比如认定这些法律歧视所谓的“弱势群体”(例如少数民族)，并加以保护，从而承认同婚合法。个人判断肯尼迪大法官之所以不走这条路是因为同婚是个人行为，不像少数民族（通过肤色判断）或女性一样有明显特征。 从而避免了执行时的混乱。

从上面的思路中肯尼迪引述了一系列案例。这些案件的判决以违反第十四修正案和公平保护条款为由取消了对婚姻的多个限制，其中最重要的是1967年的洛文诉弗吉尼亚州案(Loving v. Virginia)判决结果(推翻了异族通婚的禁令)。以及历史上其他最高法院所推翻的判决，包括拖欠子女抚养费的父亲在未获得法庭许可的情况下不得再婚，妇女原本独立的身份在婚后被并入丈夫的身份，以及丈夫是合法的一家之主等等。

对于包括罗伯茨首席大法官在内强烈抨击司法僭越民主，婚姻是州权，而这个判决等于造法的问题，肯尼迪也进行了回答：

(1)   指出认为最高法院应当采取谦抑的态度，即应等待进一步的立法、诉讼和辩论。被告认为确定婚姻定义这一基本问题时应当经过充分民主程序，审理上诉程序的美国联邦第六巡回上诉法院也认定涉案各州在同意同性婚姻之前应当进行公众辩论以及采取政治措施。但是，该案判决没有接受这一观点，认为之前已经有很多公投，立法辩论，草根运动，无数的研究、论文、书籍和学者文章涉及到这一主题。这些都促进了社会公众对这一问题的理解，以至于认为需要通过宪法来解决这一问题。（O注释，即所谓的释法必要性）

(2)   美国宪法承认民主是合适的变更法律程序，但其前提是其不贬损基本权利。实践中，民众的自由也绝大部分通过民主获得保护。但是，正如Schutte v. BAMN案所述，美国宪法保护的自由包括免受政府权力侵害的权利。因此，当民众的权利被侵害时，宪法要求法院给予救助，而不论民主决策过程是否更具有普世价值。美国法院大门应向权利受损的个人敞开，以使他们可以维护其宪法下的权利。当权利受损时，个人可以主张宪法保护，即使大众持有异议以及立法拒绝采取行动。根据West Virginia Bd. of Ed. v. Barnette案，基本权利不应当交给选票决定。在该案中，提交给最高法院解决的是美国宪法是否保护同性结婚权利这一法律问题。

(3)   在Bowers案中，最高法院也被要求对承认和保护基本权利采取谨慎的态度。尽管Bowers案最终被Lawrence案推翻，但已有民众被Bowers案判决所伤害，且伤害会一直延续到Bowers案被推翻之后。禁止同性婚姻是让那些同性恋者们忍受煎熬。本案的这些原告们都有一个痛苦的故事。这是一种紧急状态，他们提出了问题，等待着的答案。最高法院有责任解决这些诉求并就这一法律问题给出答复。

如果觉得上面3点太长，请记住这句简述： 虽然选民和他们选出的立法者有权通过民主程序制定政策，但这并不意味着他们可以制定侵犯个人自由的法律（多数人暴政），或者受压迫的少数群体必须等待法律的保护。“我们（美国）的宪法精神在于，个人在主张自己的基本权利之前不必等待立法行动。”

基于上述理由，肯尼迪大法官认为，结婚权利是人身自由的固有基本权利之一，根据美国宪法第十四修正案的正当程序和平等保护条款，不得剥夺同性家庭的该等权利和自由。该案判决认定同性家庭拥有结婚权利这一基本权利，不得继续限制此等自由。被挑战法律中的排除同性婚姻规定无效。基于该等结论，该裁决认定各州不得拒绝承认在他州合法缔结的同性婚姻。他的意见被其他四名自由派大法官所认同。 从而最后以5-4宣布州不能禁止给同性婚姻颁发结婚证或否定其婚姻权。

最后说一句，这帮大法官都喜欢掉书包。。。

肯尼迪在总结陈词里面还引述了一句Confucius taught that marriage lies at the foundation of government.（孔子教导说，婚姻是政体的根基。） 引起了大家的兴趣，虽然这具体是那句的翻译还有所争论，但可以侧面看出这帮人的教育水平。。。我会说他还引用古罗马政治家西塞罗（Marcus Tullius Cicero）、法国思想家托克维尔（Alexis de Tocqueville）等人的言论，以证婚姻对社会和秩序的重要性么。。。

肯尼迪大法官撰写的多数意见书的结尾写道： “没有一种结合比婚姻更加意义深远，因其融合了爱、忠诚、奉献、牺牲以及家庭的最高理想。通过缔结婚姻，两个人得以比各自曾经更为强大。如同这些案件中部分原告所述，婚姻中包含着死亡亦无法阻挡的爱意。我们不应错误地认为这些男人和女人不尊重婚姻的理念。他们的上诉表明他们确实尊重婚姻的理念，并且是如此深切地尊重这一理念，因而寻求这一理念能够适用于其自身。他们不愿生活在孤独之中，被排除在人类文明最为古老的一项制度之外。他们所要求的是法律之下享有平等尊严的权利，而宪法赋予了他们这项权利。”

No union is more profound than marriage, for it embodies the highest ideals of love, fidelity, devotion, sacrifice, and family. In forming a marital union, two people become something greater than once they were. As some of the petitioners in these cases demonstrate, marriage embodies a love that may endure even past death. It would misunderstand these men and women to say they disrespect the idea of marriage. Their plea is that they do respect it, respect it so deeply that they seek to find its fulfillment for themselves. Their hope is not to be condemned to live in loneliness, excluded from one of civilization's oldest institutions. They ask for equal dignity in the eyes of the law. The Constitution grants them that right.

说完了肯尼迪大法官的判断。 我们再来说说罗伯茨大法官的反对意见及分析。 毕竟这个判决是5-4的对峙型判决。反对意见中包含了那些意见？他们的出发点又在哪里呢？