本文鸣谢祝凯律师的各种给力素材。本文总结自SVCA总群讨论，结合部分网络资料而成，特此对 SVCA所有参与讨论成员表达谢意

本章节大段摘抄 ”高分子怪物“/叶同学的 美国最高法院关于同性婚姻的两个判决 的相关内容，特此注明并表示感谢。 

第五修正案 -- 如何以法定程序来防止政府权力的滥用来干掉联邦政府在同婚的角色

首先让我们看看美国宪法第五修正案的内容：

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.

译文：无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。

单看这个法条本身并没法看出这个宪法修正案是如何保障同婚的吧，但是魔鬼全在细节里。由于此修正案规定了联邦政府除经过正当法定程序，不得剥夺任何人之生命、自由或财产。（后来十四修正案则拘束各州，是下一节内容了)。但并没有明文规则何谓“正当法律程序”，这就给了联邦法院于具体案件发生时根据其不同情况做出判决的空间。

现在我们再来看看婚姻这个社会功能及相对的州和联邦的关系。毫无疑问的是，婚姻首先是一个州权的概念。如果你在美国结婚，你就知道结婚证是各 州颁发的，绝没有联邦政府颁发一说。但是联邦政府以其庞大的权力，毫无疑问可以借助公权力把自己的定义加诸于公民身上。比如说夫妻可否一起申报联邦税收，可否互相继承遗产等，这都是些实际的问题。也属于第五修正案中"财产”的范围内。 

那么我们再来看看美国 诉 温莎案(United State V Windsor)。 这其实是两个案子United States v. Windsor和Hollingsworth v. Perry，但是前者因为有名，所以不少人只知道前者而不知道后者了。 这里我们混在一起说。

案情如下：

United States v. Windsor：

IBM前程序员Edith Windsor和同性恋人Thea Spyer在相恋40年后于2007年在加拿大多伦多结婚，当2009年Spyer过世的时候，纽约州已经开始承认别的司法体系下缔结的婚姻了，但是美国联邦政府因为1996年婚姻捍卫法（Defense of Marriage Act，简称DOMA）而拒不承认她的权利，比如说遗产继承。如果异性夫妻一方过世的时候，另一方继承财产是不纳税的，由于联邦政府不承认同性婚姻，所以联邦政府向Windsor索要三十六万美元的遗产税。也就是说，在联邦政府的眼里，她们不过是好朋友罢了。

Windsor求助于美国著名律师事务所Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison LLP的合伙人Roberta Kaplan，后者替她入禀美国联邦政府纽约南区地区法庭，正式控告美国政府。

这里搞笑的是：在诉讼过程中，奥巴马政府由于某种程度支持LGBT权力，自行决定放弃自克林顿时代美国政府的一贯立场，不在法院里替自己辩护了。这下出现了一个很少见的情况，当被告人都不替自己辩护的时候怎么办呢？

面对奥巴马政府不战而降，众议院的共和党不干了，他们纠集 了一个叫做Bipartisan Legal Advisory Group of the House of Representatives (BLAG)的组织，并且请了一大牛，Paul Clement来替他们辩护。

今年47岁的Paul Clement毕业于哈佛法学院，和奥巴马和罗伯茨首席大法官一样，也是哈佛法学评论的编辑（当然了奥巴马做过哈佛法学评论主席，罗伯茨做过主编，看来层次还是低一级，嘿嘿）。他曾经做过保守派大法官斯卡利亚的书记员，小布什政府内的Solicitor General（SG），他和Ted Olson，Gregory Garre是保守派最牛的几杆火枪。

在美国社会整体越来越包容同性婚姻的情况下，共和党在这个问题上跳得越高，奥巴马政府越高兴。而且奥巴马政府的确也想在这个问题上取得一个确定的结果，也就没有反对BLAG介入诉讼（因为从理论上讲，Windsor起诉的是美国政府，而国会和奥巴马都可以说是被告）。

2012年6月6日，联邦地区法官Barbara S. Jones判定美国政府败诉，要求政府退还税款。
2012年9月27日，联邦第二上诉法院三个法官Dennis Jacobs，Judges Chester J. Straub和Christopher F. Droney听取了双方的意见，不到一个月之内上诉法院以2：1维持了下级法院的判决。

尽管处于一个很奇怪的立场（奥巴马政府败诉，但是这正是奥巴马政府想要的），奥巴马政府硬是腹黑的替BLAG继续上诉 (^_^ 好大一坑。。。)，说白了双方都想要最高法院给一个一锤定音的说法。

2012年12月7日，美国最高法院决定听取这个案件（Grant Certiorari）。
2013年3月27日，美国最高法院听取了双方口头意见陈述，这个案件奇怪到了这个程度：因为政府不愿为自己辩护，法院得从哈佛法学院找一个教授来阐述对某两个问题的看法。

再让我们再来看看Hollingsworth v. Perry：

这个案子是关于加利福尼亚州8号提案，加州人民通过投票以52%对48%通过了保守势力推动的8号提案（加州宪法修正案），定义婚姻是一个男人和一个女人之间。一对同性恋人Kristin Perry和Sandra Stier试图结婚时被加州政府拒绝。Perry把当时加州州长施瓦辛格告上联邦法庭。

施瓦辛格本身就不是什么铁杆共和党，8号提案是民间保守势力推动，和他也没啥关系，所以他也拒绝加州政府为8号提案辩护。。。。这样加州政府在Perry一案中处于和联邦政府在Windsor一案中类似的尴尬立场。被告跑路了，不肯替自己辩护怎么办？

于是2010年8月4日，联邦地区法院法官Vaughn Walker宣布8号提案违宪。

当2011年初民主党的Jerry Brown成为新的加州州长，Kamala Harris成为新的加州检察总长之后，加州政府干脆就处于看热闹的角色了。。。（俺们就是不理这茬，自动败诉最好）

这时候最初推动这个法案的保守势力决定站出来为这个法案辩护，其推动者之一Dennis Hollingsworth承担了被告的角色。案子的名称也从Perry v. Schwarzenegger变成了Hollingsworth v. Perry。

2011年1月4日，联邦第九上诉法庭行文要求加州最高法庭决定Dennis Hollingsworth是否有权力在联邦法庭内为8号提案辩护，加州最高法院认为Hollingsworth有权力。
2012年2月7日，联邦第九上诉法庭三名法官2：1维持Walker原判。
2012年2月21日，被告要求联邦上诉法庭全部29名法官重审（en banc review），6月5日，这个要求被拒绝。大家都知道，最后只有最高法院见分晓了。
2012年12月7日，美国最高法院决定听取这个案件。
2013年3月27日，美国最高法院听取了双方口头意见陈述。

简而言之，这两个案子既有联系也有区别。Windsor案似乎是联邦法律是否合乎联邦宪法的问题，Perry案似乎是加州人民通过宪政程序通过的加州宪法 修正案法律是否合乎联邦宪法的问题。现在事后诸葛亮地看起来，最高法院大法官挑选这两个案子的决定实在是意味深长，这两个案子在他们眼里可能是完全不同的 法律问题。九位大法官幕后的博弈也许我们在未来几十年内都不会知道详情，但是他们在这两个案子之间取得社会广泛认同且逻辑自洽的结果的艺术只能用“刀尖上 的舞蹈”来形容。

2013年6月26日，美国最高法院，随着法警高呼三声“Oyez”，九名法官从帷幕后走出落座，大幕由此展开：

法警的开场白全文是：“The Honorable, the Chief Justice, and the Associate Justices of the Supreme Court of the United States. Oyez Oyez Oyez. All persons having business before the Honorable, the Supreme Court of the United States, are admonished to draw near and give their attention, for the Court is now sitting. God save the United States and this honorable Court.” 译文:光荣的美利坚合众国最高法院首席大法官和法官们，Oyez，Oyez，Oyez。在这个光荣的法庭前有事务的众人等，请近前关注，本法庭即将开始。上帝保佑美利坚合众国和这个光荣的法庭。

(Oyez是有诺曼法语渊源的中古英语，意思是“hear ye”，也就是大法官们审案了，也许就像我们中国的“威武”吧。美国最高法院时至今日仍然保持这个盎格努撒克逊法庭延续了几个世纪的传统，在大法官入座时由法警高呼三声“Oyez”，也就是肃静的意思，你可千万别当真走近法官，吼吼。）

2013年6月26日和很多人猜想的一样，肯尼迪法官作为摇摆票和四名自由派大法官一起判决DOMA的第三款（定义婚姻一定是男女之间）违宪。但是大家都没猜到他的逻辑，他的逻辑始于州权。（O注释：这里肯尼迪是非常狠的，先把联邦权和州权分开，然后在下一节的案子中再讨论个人权力州是否能剥夺。从而避免了任何的混杂不清。有趣的是，不少讨论这个的网友却搞不清，联邦(国会和政府）没有干涉州权的权力，但是最高法院却有全国性释法权（由宪法第十四修正案引申出的）的这一事实，讨论问题要明白自己在讨论什么哟)

肯尼迪大法官开宗明义地直奔主题而去：

“By history and tradition the definition and regulation of marriage has been treated as being within the authority and realm of the separate States.”a）就历史和传统而言，婚姻的定义一向是州权范围之内的事情。在纽约州承认同性婚姻的前提下，联邦政府通过DOMA法案创造了一个于纽约州法律相冲突的定义。

b）“By seeking to injure the very class New York seeks to protect, DOMA violates basic due process and equal protection principles applicable to the Federal Government.”DOMA法案违反了宪法中正当法律程序（due process）和平等保护（equal protection），而纽约州法正是要保护公民的这些正当权力。

以上文字见于最高法院判决书的第2和第3页，我看到这个判决书的第一个想法就是最高法院决定谁来书写判决书的程序是多么重要。因为肯尼迪是第三资深的法 官，首席大法官罗伯茨和第二资深的斯卡里亚大多数时候都在保守派阵营，而自由派中最资深的法官金斯伯格排名第五（如果金斯伯格退休之后，自由派的领军人物 将会是布雷耶），这种规则的结果必然是如果肯尼迪和自由派的四位大法官站在一起的时候他将控制谁来书写多数意见书。

如果这个判决书是金斯伯格写的话，她可能不会很强调州权（因为州权在这个问题上很可能是把双刃剑），她肯定会只依靠宪法里的平等保护（论点b）而不是州权（论点a）。

不过肯尼迪这里其实留下了一个漏洞（O注释：疏忽还是别有用心，从2年后的判决来看，我个人倾向后者） 同时使用州权理论和平等保护理论的结果是到底哪个理论是主要的？在反对意见书里首席大法官罗伯 茨和几乎没有浪费时间讨论同性婚姻的合法问题就直接指出了肯尼迪大法官逻辑中最重要的问题：如果论点a和论点冲突怎么办？首先，肯尼迪大法官的“州权论” 的第一个后果是万一这个州禁止同性婚姻怎么办？纽约州批准同性婚姻，那加州选民不刚刚禁止同性婚姻么，那加州同性夫妻就没有权力了？如果一对同性伴侣在一 个州结婚，当他们/她们搬到一个禁止同性婚姻的州的时候他们的权力还能得到保障么？

现在加州的Perry案不就是这样一个典型案例么？按照肯尼迪法官的逻辑1）加州人民通过的州法当然是应当有效力的。但是根据肯尼迪法官的逻辑2）这样的州法难道没有违反那些联邦宪法条款么？

更重要的是肯尼迪法官用来否定联邦法DOMA的理由，缺乏正当法律程序啊，违反平等保护啊，这些理由都可以一字不改地用来攻击禁止同性婚姻的州法。在罗伯茨法官看来，肯尼迪法官的多数意见书必然为挑战禁止同性婚姻的州法打开了大门。（事实也是如此，不过这也符合也符合最高法院每个案子只解决一个问题的传统。 2年后的2015年，肯尼迪在此以这个逻辑再次5-4干掉了州的相关法律，不得不说其狡猾狡猾的有。。。）

在Windsor案宣判之后，法庭之内的人就开始猜想最高法院将会在Perry案中怎么和Windsor案判决保持逻辑性和结果的一致。大家都知道最高法院不可能在Windsor案事实上支持了同性婚姻而在Perry案中反对。但是在两案之间保持最低限度的一致的杂技只有首席大法官罗伯茨才能耍。

毫不让人惊诧的是，老大罗伯茨继昨天宣判Shelby County v. Holder之后再度出手，归根到底，从宪法角度上说Windsor远比Perry重要因为Windsor涉及联邦法律。对于最高法院而言，保持逻辑上的 自洽至关重要，法院同一天宣判的两个案子逻辑上互相矛盾那就不 是过激的行为了，那基本是个大笑话了。

罗伯茨需要找出一条既尊重州权，但又要事实上允许加州同性婚姻的道路。其实这条路已经有人给他指出来了，这个人就是Walter Dellinger。

今年72岁的Walter Dellinger，如果你看过新浪微博@螺丝瓦特 翻译的美国PBS纪录片《最高法院》，那你一定对其中这个白发老头印象深刻。Dellinger耶鲁法学院毕业，是耶鲁法学评论的编辑，曾经做过最高法院大法官Hugo Black的书记员（如果你不知道布莱克法官何许人也那我只好推荐你去看@螺丝瓦特 翻译的纪录片了）和克林顿政府的SG，是民主党阵营里最牛的上诉律师之一。

每个上诉到最高法院的案子必要有其法律和现实的巨大意义，这些案子的判决结果必然会对社会的方方面面产生巨大的影响，所以每个案子都会有第三方给最高法院递交Amicus Curiae（拉丁词，即法庭之友，也就是为社会上的舆论提供一个支持起诉方或者应诉方的机会）。可以想象，在无数的Amicus Curiae之中，最终能对大法官们的判决产生影响的是很少的几个，Walter Dellinger这个Amicus Curiae就是其中之一。

Dellinger的主要论点是，如果加州政府拒绝为自己辩护的话，Dennis Hollingsworth压根就没有成为被告的资格。这真的是一个绝妙的主意。

这里我们必须要说清楚这个法律问题，在法庭上打官司的双方首先要有“standing”，也就是你得是利益攸关者。如果今天是加州政府站在这里为本州的禁止同性婚姻法律辩护的话，那就没有“standing”问题，但这个法律的推动者Dennis Hollingsworth有没有“standing”呢？加州最高法院说Hollingsworth有，联邦最高法院会怎么说呢？

罗伯茨大法官毫不犹豫地抓住了这个机会，他一锤定音地判决：“We have never before upheld the standing of a private party to defend the constitutionality of a state statute when state officials have chosen not to. We decline to do so for the first time here.”。译文:本法庭从未在一个州的民选官员拒绝为本州法律辩护的时候允许个人或者团体来为之辩护，我们拒绝开这个先例。

罗伯茨的多数意见书（罗伯茨，斯卡里亚，金斯伯格，布雷耶和卡根组成了一个奇怪的五票多数，肯尼迪代表他自己，汤姆斯，阿利托和索托马约尔写了少数异见书）。指示第九上诉法院驳回Dennis Hollingsworth的上诉，在这之后，唯一有效的判决就是联邦地区法院法官Vaughn Walker（现已退休）在2010年8月4日宣布8号提案违宪的判决（那个案子是诉加州州长施瓦辛格，没有“standing”问题）。当法律文书一路从最高法院退还到第九上诉法院再到联邦地区法院之时，就是加州的同性恋人可以合法结婚之日。

罗伯茨大法官靠着这么技术性问题解决了两案一致性的问题实在有点啼笑皆非，但对他而言，Perry案的本质是这样的：加州人民通过民主宪政程序通过了禁止 同性婚姻的法律，这是没有问题的。但是加州人民同时通过了民主宪政程序选举了一个支持同性婚姻的州政府。最高法院尊重加州人民通过民主宪政程序作出的决 定，但不知道尊重哪一个。当人民“精神错乱”的时候，法院怎么办？

最终，美国最高法院从同性婚姻的问题上基本上全身而退，结果基本能为社会大众接受。奇妙的是最高法院压根没有提宪法有没有保障同性婚姻，大法官们只是说这 个特定的禁止同性婚姻的联邦法律违宪，而没有回答什么样的法律是可以接受的。最高法院也没有回答州有没有权力立法禁止同性婚姻，更没有回答在接受同性婚姻 的州里结婚的同性夫妻的权力是否可以延伸到禁止同性婚姻的州里。

这就是美国最高大法院和它的法官们，他们并非毫无偏见，他们清楚社会上的主流民意和主流民意通过宪政过程产生的立法原意。但是他们并不总是简单地迎合或者简单地逆流而上驳回民意，他们时而给出一个主流民意喜见的判决但在其中又包裹了一些对你未来不利的逻辑，他们时而作出不受欢迎但是有限度的判决。他们就这样和飘忽不定的民意，五十个州不同的法律，四年一变的联邦行政机关和两年一变的联邦立法机构博弈，更重要的是，他们和时间博弈。

美国，更近似于中国，而不似欧洲诸国或者日本，是一个具有广阔的疆域和巨大的人口的国家。从四季如春的南加州到寒冷的新英格兰，从热情似火的佛罗里达州到 冷峻冰封的阿拉斯加州，各地风土人情和历史传统迥异。在美国这么大的国家，推进激进的社会改革是需要持有特殊的谨慎态度的。一代又一代的最高法院的法官们 运用他们的智慧，缓慢地推进和护持着社会的进步。

在合众国并不太长的历史中，最高法院本身也在不停的变化中，他们并不总能做出最明智的判决，但他们总能最终接受乃至推动社会的进步。在建国之后的草创时 期，在内战前后的风风雨雨，在世纪之交经济大发展的激昂岁月，在战后风起云涌的民权运动时代，最高法院一直都是美国民主法制的终极捍卫者和基石。

而今天，2012-2013年度的最后一个宣判日，2013年6月26日10点35分，第十七任最高法院首席大法官罗伯茨感谢了第十九任最高法院首席书记官（相当于大管家之类的角色）William K. Suter为国家和对本法庭的贡献之后宣布“And now, I am authorized to announce that the Court has acted upon all cases submitted to Court for decision this term.”

6月27日，最高法院决定不受理挑战亚利桑那州剥夺同性婚姻配偶福利的法律和内华达州禁止同性婚姻的法律。
6月29日加州8号法案的推动者向肯尼迪大法官递交紧急申请要求暂时冻结Vaughn Walker在三年前的判决，6月30日肯尼迪大法官驳回申请，没有给出任何解释。

如果说Windsor案只是把联邦权剔除出了这场同婚游戏，那么真正的高潮则是决战在2015的人权VS州权。宪法第十四修正案则要发挥其作用了。