【小费可否用来抵工资？】（祝良律师随笔№. 841）

小费是否可以用来冲抵一部分最低工资？对这个问题，联邦法和州法的回答是不同的。

按照联邦法，某些服务行业的雇主可以用雇员的小费收入冲抵最低标准的工资（29 USC §203(m)）。要符合这个规则，雇员通常每月会收到至少$30小费（29 USC §203(t)）。这个门槛很低。几乎餐馆、旅馆的服务员都够格。但是，联邦法允许州的立法采用更高的标准，保护员工利益。

按照加州法，雇主无权用小费冲抵工资。顾客因为雇员所卖的货物或者提供的服务自愿留给雇员的小费，属于该雇员，不属于雇主。顾客为了表示一点谢意留给雇员的小费是该雇员的财产，雇主无权接收、索要、扣留其全部或任何一部分，也不能用小费来冲抵雇主欠员工工钱的全部或任何一部分（加州劳工法典§351）。有些餐馆生意红火，服务生每天可收到两三百美元的小费，老板不发底薪，也有人愿意干。但若有人想找老板麻烦，按劳工法一算，没发工资，那就惨了，老板有口难辩。

如果顾客留给雇员的小费是用信用卡支付的，信用卡手续费由雇主负担，小费全部给雇员，付款时间不晚于顾客授权日之后的正常发工资日（加州劳工法§351）。按照这一条，餐馆收到的用信用卡支付的小费越多，雇主亏的就越多，因为信用卡公司的手续费通常是付款总额的3%。

值得注意的是：规定的服务费，例如大餐馆账单上显示的宴会服务费、旅馆账单上的送餐到房服务费，不是小费。如果雇主把这一部分服务费再分给雇员，就可用来冲抵雇员的部分最低工资。关于雇主用服务费冲抵支付最低工资的义务问题，美国上诉法院第四巡回法院首次定了两个条件：其一，雇主收取的服务费必须计入毛收入；其二，雇主必须把服务费分给雇员（McFeeley, 4th Cir.,2016）。这样，服务费是雇主的营业收入，把营业收入分配给雇员，当然可以算作雇员薪水的一部分。

服务费不是小费，小费也不能是服务费。有些老板喜欢玩擦边球，在账单上特别注明“Service charge 15%. Gratuity included (服务费15%，已含赏金)”。对顾客而言，他已支付了服务费，就不需要另外付小费了。问题是，既然“已含赏金”，雇主收的服务费就和小费混淆了，因而雇主就不能扣下这块费用的部分或全部。

服务费可以用来当奖金。当奖金的服务费就可以计入雇员的正常收入。

过去30年，劳工诉讼推进了小费法的演变。按照1990年的一个案子，雇主把小费凑在一起，按比例分配给员工，是不违背加州劳工法第351条的（Leighton, 1990,219 CA3d 1062）。后来的一些案子倾向于只有直接提供餐桌服务的员工才可已参与分小费。2009年的一个案子纠正了这个倾向，法院认为调酒师虽然没有参与直接的餐桌服务，但可以参加分小费（Budrow, 2009, 171 CA4th 875）。同一年, 法院确立了服务链上的员工参与分小费的原则（Etheridge, 2009, 172 CA4th 908）。所谓服务链上的员工，包括厨师、洗碗工、收盘工、调酒师、带位等。雇主要求服务生把收到的小费凑在一起与其他服务链上的雇员分享，是合法的（Cumbie, 9th Cir 2010, 596 F3d 577, 583。分小费，必须公平合理。前面提到的Leighton案中，法院裁定：餐馆要求服务生把小费的15%分给收盘工、5%分给调酒师的政策是合理的。美国劳工部也认为服务生把小费的15%分给服务链上的其他员工是合理的。但把小费的90%分给带位小姐就是不合理的。要求服务生把小费的一部分分给餐馆经理也是不合理的。另外值得一提的是：根据川普总统于2018年3月签署的综合拨款法（Consolidated Appropriations Act），餐馆可以让后厨房的员工参与分小费。

加州劳工法§351禁止雇主及其“代理人”参与分小费。谁是“代理人”呢？首先是经理人、主管、帮助雇主看店的亲戚。不论经理人是否参与了直接服务，都不能参与分小费（Jameson, 2003, 107CA4th 138）。但是，有一个特殊情况，如果有一个公开的、共用的小费箱子（或小费玻璃瓶），顾客理所当然的认为放进去的小费是全部服务人员分享的，那么参与了服务的经理人员可以分其中的小费（Chauv Starbucks, 2009, 174 CA4th 688, 704）。

如果中餐馆采纳集体小费箱，任何人收到的小费都是公开透明的，都放进去，然后按照大家预先商定的比例分配，那么提供直接服务的经理参与分小费，就应该是合情合理的。有些小餐馆的老板娘或其亲戚上菜、收盘，什么都干，其直接服务不比服务生少，禁止他们参与分小费，似乎不太合理。这方面的诉讼尚不多见，法官、陪审团对中餐馆的运作并不了解。

餐馆服务员对餐馆的小费政策不满，并不能直接按照劳工法第351条起诉雇主。这一条的执法者是劳工局，不是员工个人（Lu, 2010, 50C4th 592,598）。但在雇员告雇主的诉讼中，原告律师总是忘不了用加州不正当竞争法（Business & PC §17200-17210）把雇主的小费政策套进去。

【祝良律师简介】
美 国最高法院出庭律师、美国注册专利律师。加州、纽约州、哥伦比亚特区(DC)执业律师。法学博士、知识产权法硕士、哲学硕士、电子工程学士。专业 领域: 专利/商标、公司/合同、地产/信托、签证/移民、雇主维权等。办公室在南湾San Jose,中半岛Burlingame和三谷Pleasanton。
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