【派生诉讼：股东告高管】（祝良律师随笔 №. 723）

公司的高管把公司搞砸了，让股东蒙受了损失，股东不论大小，有权代表公司告高管，让其赔偿损失。这类诉讼，叫派生诉讼。公司高管是指公司董事和公司官员（即首席执行官、副总、财务总监和秘书）。派生诉讼的诉因通常是违反受托义务、管理失误、诈欺或共谋。

派生诉讼的前提有两个。一是整个公司或者全体股东蒙受了损失；二是针对股东的要求，公司高管不作为或者拒不作为。

程序上，股东首先要向董事会提出书面要求，对某个或某些事件进行调查，但董事会拒绝了股东的要求（加州公司法§800(b)）。若诉状中没有具体写明原告向董事会提出了书面要求但遭董事会拒绝，被告可请求法院驳回原告的诉状，让原告先满足这个程序条件。书面要求必须具体到过错人的姓名、职务及其过错行为以及给公司造成的实际损失。

关于这个程序规则，法律上规定了一个例外，即：如果原告有合理的理由解释即便向董事会提了书面要求也没有用，那么法院也应受理这个诉状（公司法§800(b)(2)）。如果股东有合理的理由相信董事会的多数成员参与了违背公司利益的交易，有诈欺、共谋诈欺或者犯罪行为，就足可以说明向董事会提要求也无济于事。

被告挑战这个“例外”是否适用时，法院采用的标准是看原告指出的董事的具体行为是否让董事个人受益而要公司买单。如果原告对董事的个人利益和公司为之付出的代价有合理的怀疑，这个“例外”就适用。如果大多数董事并未受益，而且股东所指责的行为乃董事行使其正常生意判断的结果，那么这个“例外”就不适用。

不论上述“例外”是否适用，原告股东在起诉前必须向公司或董事会送达一个关于诉因的基本事实的书面声明，或者干脆提供一个诉状的真实副本给公司。

公司董事会收到股东的书面要求后，必须尽快与投诉者取得联系，对所投诉的事件进行初步调查。如果基本属实，公司必须开始正式调查。必要时，要成立专门的调查委员会或调查小组，对事件进行独立的调查。如果调查结论显示股东所投诉的事件乃董事会正常生意判断的结果，董事会将拒绝股东的提议并说明理由，股东就不该推进了；如果已经起诉了，公司可请求法院撤案。

“正常生意判断”是公司抵御派生诉讼的常用武器。如没有书面记录，仅凭决策者回忆的只言片语，则很难断定股东所攻击的公司决策是不是在诚信、中立、尽职的基础上做出的。如有完整、全面的董事会决议记录，就不难认定公司的决策是否符合正常生意判断的标准，也就不难阻止或终止一场派生诉讼。

【祝良律师简介】
美 国最高法院出庭律师、美国注册专利律师。加州、纽约州、哥伦比亚特区(DC)执业律师。法学博士、知识产权法硕士、哲学硕士、电子工程学士。专业 领域: 专利/商标、公司/合同、地产/信托、签证/移民、雇主维权等。办公室在南湾San Jose,东湾Fremont, 中半岛Burlingame和三谷Pleasanton。
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