2015-11-02 新争鸣潮

　 所谓宪政(constitutional government或constitutionalism)，是指有一部限制公共权力、保障个人基本权利的宪法，且这部宪法正在得到认真实施。我们中国现在所说的宪政，无非是包括如下要素或其中大部分要素的政治法律制度：成文宪法，国民主权，代议民主,有限政府，权力依宪法划分，确认基本权利保障，司法(或审判)独立，宪法监督或违宪审查。

　　 谈任何社会现象都倾向于区分姓“社”姓“资”，是中国特有的主流话语体系的一个特点。这种话语体系有种种偏颇，但我仍然选择在其下讨论问题，这既是基于对主流话语体系的尊重，更是为了适应大多数读者的思想习惯。我相信，即使在承认姓“社”姓“资”区分的话语体系下展开论述，我们也能够说清欲说明的相关道理。

　　 一、中共执政前后正式表达的宪政观

　　 中共的宪政思想，较大程度受孙中山的宪政思想影响比较深，因为，中共一直认为自己是孙中山事业的继承人之一。孙中山宪政思想之要点是：国民主权;民主主义、民族主义、民生主义;制定成文宪法;公民享有四大权利，即选举权、罢免权、创制权、复决权;人人自由平等;通过行使四大权利，建立民有民治民享的政府;政府实行五权(立法、司法、行政、弹劾、考试)分立;中央与地方均权;地方自治。

　　 在孙中山的宪政思想中，中共1949年前在不同场合表示认同的内容主要有：国民主权;民主和普选;自由，尤其是人身自由和言论出版集会结社的自由;人人平等和各民族平等;地方自治。须说明的是，中共在民国时期一直支持各阶层要求国民党主导的政府开放报禁和党禁，但这不是独立的宪政要素，它们只是言论自由，结社自由的必要组成部分。

　　 这里援引几段反映中共1949年前宪政立场的言论：

　　 时任中共最高领导人毛泽东：“今天延安各界人民的代表人物在这里开宪政促进会的成立大会，大家关心宪政，这是很有意义的。”“宪政是什么呢?就是民主的政治。……我们现在要的民主政治，是什么民主政治呢?是新民主主义的政治，是新民主主义的宪政。”“我们一定要把事情办好，一定要争取民主和自由，一定要实行新民主主义的宪政。”

　　 时任主要领导人之一周恩来：“人民真有发言权的国家才是真民国(republic)”;“各地人民的宪政运动，都一致嚷出：要实施宪政，就要先给人民以民主自由;……最重要的先决条件有三个：一是保障人民的民主自由;二是开放党禁;三是实行地方自治。人民的自由和权利很多，但目前全国人民最迫切需要的自由，是人身居住的自由，是集会结社的自由，是言论出版的自由。”

　　 中共出版的最重要报纸的社论：“我们共产党人现在所进行的工作，乃是华盛顿、杰佛逊、林肯等早已在美国进行过了的工作，它一定会得到而且已经得到民主的美国的同情。”

　　 1949年中国取得执政地位后，其权威性文献很少谈宪政，但也从来也没有公开表达过反对实行宪政的意思。当然我并不否认，在“文革”期间及此前的几年中，宪法事实上被撂在了一边，没有根本法效力，谈不上有宪政。

　　 但是，从1982年宪法这部宪法的制定和公布施行以来的情况看，其中是包含着较丰富宪政要素的。2008年，经中国全国人大批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》对2004年通过的一系列宪法修正案给予高度评价，认为这些修正案是“我国宪政史上又一重要里程碑”。

　　 很显然，上述反映中共立场的权威性文献，是把1949年后中国制定和实施宪法的历史作为宪政过程来看待的。

　　 当然，我也注意到，2003年夏天中共中央下属办事机构发布过一个不公开的文件，表现出否定笼统地否定宪政的倾向，并在中国引发了一场关于宪政正当性与否的争论，这场争论一直持续到现在(2015年秋)，时至今日，坚持宪政正当性的学者还在努力发声。这场争论显然还将继续下去并有所深入。

　　 二、反宪政思潮的兴起和宪政道路之争

　　 中国实行改革开放政策进入新世纪以来，要求实行宪政和反对实行宪政的争议，一直存在，只不过通常表达得比较委婉。

　　 早在2004年，反宪政的观点就有所表露，有关学者反对实行宪政的主要理由是：“宪政最初发源和形成于英美，是西方自由主义的政治主张和制度安排。”“西方敌对势力和海内外自由化分子无不力主宪政，为什么?就是因为他们把宪政看作是最有可能改变中国政治制度的突破口，作为图谋推翻四项基本原则(指中共的领导、马克思主义、人民民主专政和社会主义道路——引者)的政治策略和途径。”这种观点得到了一部分官方人士较大程度的认可，但在中国社科界支持者甚少。

　　 到2008年，以当年全国人大常委会工作报告在肯定意义上使用宪政一词为契机，中国法学界大批主流学者发表了批驳反宪政言论，主张中国走宪政道路的文章，仅上海《法学》月刊，当年就在其两期中集中发表了25篇文章。这种声势是宪政否定论者营垒从来没有形成过的。当时主张实行宪政的有代表性文章尖锐批评了宪政否定论，认为宪政否定思潮的推动者们采取的策略是“并不单刀直入地否定我国宪法，而是采用釜底抽薪的办法，先悄然歼灭‘宪政’这个提法，以便架空我国宪法，否定宪法的运用和实施，使宪法边缘化。”在那之后的数年中，宪政论者相对于宪政否定论在中国社科界居于绝对优势。

　　 但是，到了2013年4月，风云突变，中共中央下属的办公机构以“通知”的形式转发了一个全国宣传工作会议纪要，标题是《关于当前意识形态领域情况的通报》(简称“通报”)。

　　 从互联网上搜到的资料看，上述通报认定：一些人“宣扬西方宪政民主的要害，在于把党的领导与宪法和法律实施对立起来，以西方宪政民主否定党的领导、取消人民民主，实质是要否定我国宪法及其确立的制度和原则，最终实现改旗易帜，把西方政治制度模式搬到中国。”[10]细看，这里有两点值得注意：这个通报不是中共中央写的，只是其下属办公机构转发的一个宣传工作会议纪要，不能算中共的意思表示;通报否定的是“西方宪政民主”，并非通常意义的宪政。

　　 但是，上述话语在中国被官民双方很多人解说为否定宪政，认为是不让再研究和讨论宪政。笔者从互联网上看到，转发这个“通报”的“通知”中有让各地各部门“结合实际认真贯彻执行”的字眼。可问题在于，“通报”不是规范性文件，只是一个会议纪要，而纪要怎么能“贯彻执行”呢?

　　 基于学理和原则，我至今不认为执政党已经否定了其在未取得全国性政权前表达的宪政理想。因为，当年追求民主宪政的言论，是中共最高层反复重申过的政治主张，应该视为或至少在外界看来表达了全党共识。如果其后要放弃这种主张，应该有中共全国代表大会的决议或以中共中央集体的名义进行正式论述，慎重地说明必要性和理由。中共中央一个办事机构，应无权决定在这样重大的问题上改弦易辙。所以，有关文件的合党章性值得探讨。

　　 但是，权大于法律和权大于党章，是中国社会政治生活中的常见现象。所以，尽管上述文件的地位存在争议，但各种掌权较构还是将其精神理解为“不准讲宪政”。于是，官方一些第二层次的政治理论刊物开始发表文章否定宪政，在意识形态上形成了一个“反宪政派”。

　　 当时，中共中央主办的《求是》杂志附属的一本杂志发表了一篇配合“通报”的文章，该文称：“一段时间以来，社会上和学界有关‘宪政’的呼声抬头。”针对这种情况，文章作者绕了些圈后得出了如下结论：“作为西方现代政治基本的制度架构，宪政的关键性制度元素和理念只属于资本主义和资产阶级专政，而不属于社会主义人民民主制度。”

　　 几乎与此同时，中共中央宣传部主办《党建》杂志也以“郑志学”(非实名)的名义发表了一篇反宪政文章，提出：“‘宪政’一词无论从理论概念来说，还是从制度实践来说，都是特指资产阶级宪法的实施。‘宪政’主张指向非常明确，就是要在中国取消共产党的领导，颠覆社会主义政权。”

　　 其时，主张实行宪政的人们分成了两派，即社会主义宪政派和泛宪派，他们对“反宪政派”表达的观点看法截然不同。

　　 社宪派人士认为：“‘反宪政’文章字里行间透出的是对宪政、对公民权利、对政治改革、对资本主义乃至对社会主义的恐惧。‘中国若不实行宪政，只会比苏联更惨!’这才是真正需要‘恐惧’”的!社宪派人士表达的更有普遍意义的看法是：“‘宪政’像‘民主’、‘法治’、‘人权’一样，不能因为资本主义国家有，我们就不能建设‘宪政’了。……更不能因为西方先用了这个说法，就根本不让我们用这个说法了，人为把宪政划归资本主义的专利。我们不仅要谈宪政，而且还要建设宪政，要建设比资本主义宪政更优越的中国特色社会主义宪政。”

　　 但是，泛宪派人士认为，反宪政派关于社会主义与宪政不相容的判断是正确的，他们说的是真话。泛宪派有代表性的意见是：“有这么几个人将问题挑明了，也许有一定的好处”;“这至少让人知道，有些东西是不能兼容的，它需要我们更清楚地知道，如果中国要实行社会主义、共产主义，那么我们能否将宪政同时作为并行不悖的的目标?”

　　 不过，总体看来，宪政派(包括社宪派和泛宪派)与反宪政派之间，只发生了某些一般化的左右两翼的意识形态斗争，并没有真正激烈的理论学术较量。因为，如果从理论、学术和民意基础看，反宪政派完全没有与宪政派较量的实力，因此，宪政派人士往往对反宪政派的论点嗤之以鼻，大都没正眼看待这类说法。这种情形在2013年表现得很清楚：在这一年的反宪政浪潮中，没有一个主流的政法学者出面否定宪政，否定者中甚至一个正儿八经的教授都没有。例如，《宪政与人民民主制度之比较研究》的作者是打头阵的，但她在中国人民大学实际只是一个副教授，“院聘教授”是退休时法学院给的一个安慰性头衔，不算学校的教授。

　　 更多的时候，反宪政文章的作者都隐藏了真实姓名，以致2013年多数反宪政文章的真正作者是谁，至今仍然是个谜团。不仅上述《认清“宪政”的本质》一文的作者“郑志学”用的是非实名，《人民日报》海外版、《环球时报》中文版上发表的数篇否定宪政的文章的作者，也都是署的非真实姓名，如"仲呈"、"任凭"、"马钟成"、"郑里"、"高翔"等等。经笔者查证，上述5个名字中采用前3个名字的实际上是同一个人，而后两个名字也有是那同一个人的化名的嫌疑。这个结论笔者在微博上公布并挂了数月，并没人出面否认。

　　 更有意思的是，2013年末，《财经》杂志要找反宪政派、社宪派和泛宪派三方学者进一步表达自己的观点，但历来的反宪政派大将居然没一个愿意出面，《财经》最后只找一个名不见经传的年轻副教授为他们代劳。

　　 当然，上述情况仅表明反宪政派没有理论、学术实力和缺乏民意基础，不能证明他们没有政治实力。事实上，他们有强大政治实力，因为他们的主张植根于庞大的公权力组织和机构。

　　 但是，至少对中国知识界的主流人群来说，宪政是中国政法今后确定不移的选项，而与之相反的专制则并非他们能接受的选项。所以，反宪政与宪政之间，理论上学术上不可能有势均力敌的较量。多数宪政主义者(constitutionalists)将反宪政言论视为难以理喻的意识形态话语，很大程度上采取了姑且任他们鼓噪，但不予理睬的态度冷处理。

　　 2013年，中国社科界尤其政治法律学者的言论显示的选择倾向很明白：要宪政还是要专制，已经不是中国社科界关注的真问题，中国要宪政确定无疑;怎样开辟通向宪政的现实道路才是真问题。

　　 正是在上述学术背景和民意基础上，社宪派与泛宪派之争，才成为2013年中国政法思想博弈过程中的一道更引人注目的风景线。

　　 三、泛宪派的主要观点和各方对他们的态度

　　 泛宪派的历史源远流长。今日中国的泛宪派与1949年毛泽东在《别了，司徒雷登》一文中一再论及的“中国的自由主义者或民主个人主义者”一脉相承。

　　 中国经过改革开放三十多年来的高速经济成长，国民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾已经大幅度缓和;与此同时，个人对权利和自由日益增长的需要，同现行政治体制能够提供的保障空间过于狭小、保障方式不够丰富有效之间的矛盾逐渐尖锐。在这种经济政治背景下，泛宪派提出的主张引人注目。

　　 我十分仔细查找过，感觉近年来泛宪派所坚持的主要观点，基本都反映在2008年12月发表的Charter 08中。不过我认为，那个宪章的基本理念，至少2/3与中国现行宪法的规定重合。至于其具体主张，至少也有一半以上能为中国现行宪法所容纳。Charter 08中确实有一些完全不能或极难与现行宪法调和的内容，或许正是这些内容，构成了泛宪派坚持的主要观点：

　　 1.在宪法上否定国家“领导”权为中共所固有，要求实行多党自由公平地竞争的体制。对于这方面的内容，Charter 08是这样表达的：“删除现行宪法中不符合主权在民原则的条文”; “开放党禁，以宪法和法律规范政党行为，取消一党垄断执政特权，确立政党活动自由和公平竞争的原则，实现政党政治正常化和法制化”。

　　 2.司法独立于政党，武装力量实行非政党化。“ 司法应超越党派、不受任何干预，实行司法独立，保障司法公正”; “实现军队国家化，军人应效忠于宪法，效忠于国家，政党组织应从军队中退出”。

　　 3.主张实行“权力分立”的政治制度，要“构建分权制衡的现代政府，保证立法、司法、行政三权分立。”

　　 4. 要求“落实言论自由、出版自由和学术自由，保障公民的知情权和监督权。制订《新闻法》和《出版法》，开放报禁”，“杜绝以言治罪”。

　　 5.要求 “推进土地私有化，切实保障公民尤其是农民的土地所有权。”

　　 泛宪政派人士自己认为，“被社会主义宪政派称为‘泛宪政派’的一群人，更恰当地称呼应该是‘真正的宪政派’。……他们一直主张，改制和创制是一个国家的国民正当的主权权力，如果这一权力被少数人所篡夺，人们所能做的，要么是甘于奴役，要么是勇于抗争。

　　 在中国，潜在的泛宪派比较多，公开表明泛宪派立场的人比较少。纵观泛宪派人士近几年关于宪政的言论，其内容都没有超出Charter08所提政治主张的范围。

　　 不过，泛宪派也可以区分为相对温和与相对激进两个群体。相对温和派承认宪法的正当性，主张实施其中的“民主性条款”，不实施其中“有利于专制统治”的规定。以下言论或许可以代表温和泛宪派的主张：

　　 “我国现行的宪法除了这些民主性条款以外，还有一些有利于专制统治的内容。如序言里的四项基本原则，条文里的人民民主专政、坚持公有制为主体、按劳分配为主体、国营经济是国民经济的主导力量等。多少年来，这些宪法内容一直是执政当局施政的基本方针，也就是说，宪法的这些内容一直是在实施着的。”这位学者进一步认为，“这当然不是人民群众呼唤的宪政民主。”

　　 反宪政派人士对泛宪派，一方面指责“他们认定社会主义制度只能导致‘极权’、‘专制’，而唯有实行‘宪政’，才有民主和自由;为了实行自由、民主的宪政，只能颠覆中国的社会主义宪法和社会主义制度。”另一方面，反宪政派承认他们与泛宪派“在这一点上却取得了难得的共识：宪政只属于资本主义，和社会主义无法兼容。“

　　 与反宪政派人士不同，社宪派人士承认，“泛宪派人士一直以来对执政党或公权力行为进行的批评和监督，总体来说对于我国政治生态的正常化和宪法、法律实施，是做出了重要贡献的。如果没有他们的批评和监督，我国今天的政治生态和宪法、法律实施情况会更槽糕。中国泛宪派批评者为他们的批评或反对行为付出了相当大代价或牺牲。”

　　 但社宪派人士针对法学界泛宪派有代表性人士批评道：他们想要做的事“其实是拿掉宪法对社会主义和中共领导地位的确认，也就是要中共放弃固定执政地位，容许多党竞争。”“就内容而言，这不是改革而是革命，就形式而言，已不是修宪而是重新制宪。这完全不现实，泛宪派也从来没有论述过达到这个目标的现实道路。”基于这种立场，“泛宪派人士在争取宪政的过程中必然只能进行意义比较有限的消极批评，不可能提出有宪法根据的建设性意见或建议。”

　　 至于官方，这样一段能正式代表中共立场的文字，可以被认为完全是针对泛宪政派说的：他们不是要“履行宪法、实施宪法，分明是要否定、反对我国的现行宪法，是要压我们进行他们所期望的“政治改革”，根本目的是要取消共产党的领导、改变我国的社会主义制度。”

　　 四、社宪派的主要论点及各方的反应

　　 中国并不存在一个统一的社宪派政治团体，本文所谓社宪派，只是笔者用以指称抱有这样一些基本看法或信念的人们的一个语言符号。

　　 社宪派主张走一条妥协的中间路线，即在两个对立的极端中走出第三条道路。一个极端是老路，即斯大林、毛泽东式全面专政的道路，这是当今反宪政派不愿明白承认、但实际上偏爱的道路。另一条极端是通向欧美政治模式的路，其要点是多党平等竞争和国家权力配置方面的三权分立、制约平衡模式。社宪派是在反宪政派与泛宪政派之间进行调和，寻求妥协的一种表现。

　　 社宪派全部主张中的核心内容可概括为两点：承认或不挑战中共长期执政的宪法正当性，以宪法逐项列举的方式明确党权范围，同时通过立法具体规范党权行使程序。

　　 那么，主张社会主义宪政的根据和理由是什么呢?本文认为，根据和理由主要有如下数点：

　　 1.中共的领导或执政地位写进宪法与否，是由政治力量对比决定的，这种力量对比短期内不会有变化。所以，中共领导或执政与否，是政治问题、客观事实，不是宪法问题。宪法学者不能改变客观事实，只能基于客观事实而不是主观愿望讨论相关事务的处理原则或规则。

　　 2.尽管中共的机构和其领导的国家机关体系中腐败现象很严重，但远非世界上最严重的。现有资料表明，中国官僚机构的腐败程度，在当今世界只是处于中等偏高程度，在亚洲处在中等程度。况且，中共现在正在大规模展开的肃贪风暴，廉政效果比较明显。

　　 3.抽象地说，一党垄断全部政治权力的体制确实很难说是非常优良的政制，但是这种体制在中国还有很强的活力。过去30多年中国经济的高速增长和公民基本权利保障状况的总体来说显著改善等事实，也可以支持这个论点。

　　 4. 在中国现行宪法架构下，政治和法律制度还有不小的改良空间，进一步限制公权力和改善基本人权保障状况的可能性都存在。

　　 5.事实上，中国真正的改革者都是社宪派或潜在的是社宪派，构成党政官员队伍的主流，尽管他们自己并不一定意识到这一点。这么看来，他们实际上掌握着改革所必须的几乎所有资源，只要他们有决心采取措施，实行社会主义宪政并不困难。例如，把中共党权入宪，形成党权清单，这是最难的一步，但又是完全可以想象和能够做到的事情。

　　 他们虽然可能对现行宪法有这样那样的批评意见，但愿意尊重和全面实施这部宪法，据以限制公权力、保障公民基本权利;同时，他们也承认在条件成熟时逐步修改完善现行宪法的必要性和可能性。

　　 社宪派中有一部分人基于自己的学科语言，把自己称之为宪政社会主义者,其实他们所持的基本观点与其他社宪派人士并无实质区别，基本在同一个阵营。