本文鸣谢祝凯律师的各种给力素材。本文总结自SVCA总群讨论，结合部分网络资料而成，特此对 SVCA所有参与讨论成员表达谢意

风雨欲来 – 从“劳伦斯诉德萨斯州案“看个人权力的界定。

从历史来看，个人权利与自由和国家权力之间实质上是一种此消彼长的竞争关系：个人权利和自由的扩张意 味着对国家权力进行限制，而国家权力的扩张则意味着对个人权利和自由进行削减。个人自由的界限在哪里？ 又如何逐步的进行博弈？ 作为美国法律的最终裁决者—美国最高法院来说，也无时无刻的在浩如烟海的案件判决中进行着判断。尤其是在对待相对私人领域的个人权利和自由的态度上，最高法院也作出了很多著名的判决。 而同婚这件事上，劳伦斯诉德萨斯州案 (Lawrence v. Texas，539 U.S.558 (2003)作为最高法院在美国历史上第一次明确表示同性恋个人行为是自由而名留史册。 也成为了同婚合法化的第一步所在。 这里我们就看看这个案子的来龙去脉。其法理分析和后续影响。

说到这个案子，就不得不先提一下另外一个案子: 1986年的鲍尔斯诉哈德威克案 （Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)）因为劳伦斯案实际是对这个案子的推翻。

先简要介绍案情：

1982年的一天深夜，乔治亚州亚特兰大市的酒吧男招待迈克尔‧哈特威克因在公众场合下喝酒被警察罚款，后来他因错过了出庭日期﹐于是警察持法院签发的逮捕令闯入他的家中，发现他正在和另外一名男子发生性行为。根据当时乔治亚州的法律，同性恋鸡奸是犯罪行为，犯有鸡奸罪的人可能被判处多达20年有期徒刑。于是哈特威克被控犯有鸡奸罪，虽然这一指控后来被取消，他还是向联邦地区法院提出上诉，但是却被法庭驳回。后来，联邦第十一巡回法院在审理此案后认为，乔治亚州的鸡奸法违反联邦宪法。因此乔治亚州不服，该州检察官迈克尔‧鲍尔斯上诉美国联邦最高法院。

1986年3月31号，联邦最高法院进行口头陈述。被告方哈特威克的律师在提交给法庭的陈述书中指出，联邦最高法院在其它桉例中确立的隐私权也应该适用于此桉，而且公民的私人住所不受州政府无理侵扰的基本权利不得侵犯。被告方还强调乔治亚州的鸡奸法不仅适用于同性，也适用于异性之间的性行为，因此法庭不应一味追究同性恋之间的责任。但起诉方乔治亚州的州检察官鲍尔斯指出，法庭确立的隐私权不包括同性恋之间的鸡奸行为，因为犹太教和基督教的法律及价值观都把鸡奸看作不道德的行为，而且人类普遍的道德原则都认为同性恋是不能接受的。（O编辑：拿宗教法律和价值观说行为不道德实际是对政教分离政体的法院非常打脸行为，至于“人类普遍”这个定义暗含了不同意这个就不是人类的一贯思路，具体可以看前几节。但是这里对隐私权界定是很有趣的，私人行为的界定在哪里？）

其结果是，1986年6月30号，联邦最高法院以5比4维持了乔治亚州的鸡奸法。判决说，即使在私人住所从事的鸡奸行为，也不受宪法基本权利的保护，而且各州有权取缔这种性行为。

当时大法官怀特（Justice Byron White）将隐私权总结为是否宪法赋予“鸡奸是同性恋者的基本权利”。从而对这个问题进行了否定回答。并指出“要求一个从事这种行为的权利，并认为其是深植于本民族的历史和传统或隐含在有秩序的自由的概念是滑稽的“ ("to claim that a right to engage in such conduct is 'deeply rooted in this Nation's history and tradition' or 'implicit in the concept of ordered liberty' is, at best, facetious.") 要知道，在最高法院历史判决史上很少有判决时带有如此明显的负面情绪的。（绝大多数都是从法理出发，或者从较为中立的观点进行否认）以至于另一名大法官布莱克穆恩( Justice Blackmun) 讽刺道“（你们）故意视而不见可能掩盖一个事实，即性生活是'人类存在的敏感，关键的关系，对家庭生活，社会福利和人的个性的发展有着重要的关系。”其实这句话是当时首席大法官伯格在巴黎成人剧院 对 斯莱顿 （Paris Adult Theatre I v. Slaton） 一案中说的，当时判决认为淫秽电影没有宪法保护。大法官布莱克穆恩( Justice Blackmun)这里引用是认为最高法院在随意用道德而不是法律来界定个人权力合法性。（O注释：大法官Blackmun是个很有趣的人，回头会提到他对大法官肯尼迪的影响，他是肯尼迪的哈佛法学院前辈，也是好友。1970-1994年作为最高法院大法官，于1999年去世）

不过虽然最高法院法院维持了乔治亚州《反鸡奸法》的合法性，并通过判决，为同性性行为贴上了「可耻的行为」的标签，但乔治亚州的州最高法院却在1998年在另一项判决中推翻了该州的鸡奸法（O注释，还记得美国的法律系统是州和联邦双重系统么？）。判决指出，鸡奸法违反乔治亚州宪法，因为乔治亚州宪法给予公民隐私权的保护。

在此之后，美国各州的鸡奸法纷纷被挑战或修改，1986年的时候美国共有25个州有类似的立法，但到了2003年，仅有13个州才仍然保留鸡奸法，其中9个州的鸡奸法既适用于同性，也适用于异性之间的性行为，但因几乎从不执行而变成一种简单的文字符号。而4个州的鸡奸法则只适用于同性之间的性行为。其中德州就是之一。

而再次挑战高院的时候又来了。

1998年夏，55岁的医务工作者约翰•劳伦斯和31岁的泰伦•加纳成为了主角。 加纳与自己39岁的男友罗伯特•伊班克斯同居于休斯顿郊外，但两人关系紧张，某个星期五下午，他俩帮助住在同栋楼的劳伦斯把新买的家具搬回家，之后三人一同去了一家墨西哥餐厅，晚上三人一同回到了劳伦斯的公寓。伊班克斯怀疑自己男友可能与劳伦斯发生了什么便与加纳吵起来并要求他回家，加纳拒绝后他便以买饮料为名出门报警声称有人持枪进入了劳伦斯家。很快两名警察赶到潜入了劳伦斯的公寓，没有发现持枪匪徒，却发现劳伦斯和加纳正在进行性行为。由于德州的同性恋行为法律规定同性性行为构成了C类轻罪，于是警察逮捕两人，指控他们犯有鸡奸罪，并带回了警局。

在治安法庭，两人承认了对同性恋行为的指控，法官对他们每人处以125美元的罚款。两人立马上诉请求撤销检察机关对他们的指控，在哈里斯郡刑事法庭，法官谢尔曼驳回了他们的申请，两人分别被判处200美元的罚款。他们很快又向管辖该郡的德州第14上诉法院进行上诉，请求上诉法院宣告德克萨斯州的同性恋法律违宪。哈洛在法庭上提出德州的同性恋法律规范违反了德州宪法以及联邦宪法的平等保护条款和自决权，该法惩罚同性之间的性行为构成对同性恋的歧视。但州方的检察官认为同性恋从来没有被法律认可为一项基本权利，而且德州长期以来也将这种行为视为不法行为因此并不违宪。于是2000年6月，合议庭以2比1推翻了下级法院的有罪判决，并宣布撤销德州的同性恋行为法，认为该法违反了平等保护条款。检方很快改变了策略，向德州第14上诉法院申请满席重审（即上诉法院的全部9名法官组成合议庭），上诉法院同意了这项请求。2001年上诉法院重新审理此案并以7比2的票数推翻了先前的判决，支持德州的同性恋行为法合宪。哈德逊法官撰写的多数意见认为该法并不针对同性恋群体，而是针对某种具体行为，维护了公共道德和家庭价值观念，具有合法理由。判决重申了最高法院86年鲍尔斯案的判决意见，同性恋行为不是一项“暗含于列明的自由概念之中”或“深深根植于国家历史和传统之中”的权利。在州上诉法院受挫后，劳伦斯和加纳的律师向德州最高法院上诉，但在2002年4月17日德州最高法院拒绝听审此案，这样，本案终于走到了最后一个上诉程序：联邦最高法院。。。

其实上面所有的判决和态度都不出两边意外，因为这个案子与86年鲍尔斯案有明显的相似之处：两案都是发生了私人卧室内自愿发生的同性恋行为，涉案人都因此遭到逮捕而不牵涉其他任何犯罪。考虑到德州检察官，第14上诉法庭，及德州最高法院构成等一系列分析后，几乎所有人都确定这个案子会去最高法院。 当时《华盛顿邮报》的记者达根兴奋地写到“从某种程度上来讲，该逮捕事件让同性恋权利运动的积极分子感到高兴，这个案件不但为他们提供了期待已久的挑战德州同性恋法律的平台，而且考虑到人们对隐私权的警觉，该案很可能让很多人认为这是一个政府干预公众隐私权的实例。”

而新一代的最高法院也没让他们失望。在两人被捕4年后，2002年12月2日，最高法院同意审查此案。

2003年3月26日，本案开庭，支持同性恋权力的兰姆德组织聘请保罗•史密斯（是一位“出柜”的同性恋者）作为两被告的辩护律师。两边开始了法理大战。 当时首席大法官伦奎斯特担心同性恋教师教导儿童从事同性恋行为，同样其他大法官也担心推翻德州的同性恋行为法可能带来隐私权的泛滥，导致通奸、乱伦、卖淫等行为借助隐私权来寻求宪法的保护。 但是肯尼迪大法官则搬出了致命武器---正当程序。即州是否有权力立法来干涉两个公民的自愿性行为的问题。

这个观点在案后肯尼迪大法官写的判决书中非常明确：将个人的自由选择置于政府不当干涉之外，强调个人自治的重要性是宪法的保证权力。因此劳伦斯案“应该通过确定原告作为一个成年人是否具有在第十四修正案中正当程序条款下从事私密性行为的自由来加以解决"。由于在此案之前的鲍威斯案判决却做出了不同的回答，所以要重新审视并为推翻鲍威斯案做出具有说服力的论证。

肯尼迪大法官看来，鲍威斯案的多数意见将问题的关键放在“美国宪法是否赋予同性恋者一种从事鸡奸行为的基本权利”这种判断和立场使得其判决暴露出严重的问题。

首先，这种表述没有对自由给予充分的重视，将反鸡奸法仅仅理解为是为了禁止某种行为。这是对自由的一种误解，因为对同性性行为的惩罚不仅仅涉及个人对某种行为的选择问题，也侵害到个人在私密领域的选择自由，而在这个领域不允许国家随意干涉。

其次，在“基本权利”思路下，鲍威斯案多数意见认为这种权利并未植根于传统之中，与之相反，对鸡奸的谴责和惩罚却具有久远的历史。但是肯尼迪大法官认为美国普通法传统中对于诸如口交、鸡奸等非正常性行为的规制并不是仅仅指向某个群体，而是指向所有的主体之间，并没有将鸡奸行为视之为是同性恋者的一种身份标志，对于同性恋的身份界定只是19世纪之后的事情。所以说，鲍威斯案多数意见和并行意见所依赖的历史事实要比其表述的复杂得多。

 基于上述观点，肯尼迪和其他几位大法官为鲍威斯案判决误解美国人珍视的自由内涵，并纠正了这一判决。这个思路在鲍威斯案之后的两个案例中得到充分展现，其中一个是“Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey案”，该案判决重申对个人自由和选择的保护，认为自由的核心就是定义自身的存在、意义、普遍性以及人类生命神秘性等诸概念的权利，而且这种个人自治与选择的权利受到宪法第十四修正案正当程序条款的保护。另外一个重要的案件就是“罗曼诉伊万斯案”，反对立法上的“嫌疑分类”，认为这种做法违反了宪法第十四修正案中的平等保护和正当程序。

肯尼迪大法官的观点得到了其他四位大法官（Stevens, Souter, Ginsburg, Breyer）的支持

奥康纳大法官[Sandra. D. O,Connor] 对本案提出了并行意见（同意判决，但是反对原因），她反对多数派大法官们将判决的基础建立在第十四修正案的正当程序条款之上，而认为应该建立在平等保护条款之上。奥康纳大法官认为，在判断一项法律是否违背平等保护条款的标准就是看其是否能通过合理基础审查，最高法院一系列的案件判决都主张在没有更重要的国家利益(national interest)的情况下要平等地对待任何个人和群体，而得克萨斯州的法律恰恰未能通过合理性审查。而且得克萨斯法律对同性性行为的单独定罪还会产生对这个群体更广泛的不利后果，导致平等保护条款变得没有意义。那麽在得克萨斯州看来是否有更为重要的合法国家利益存在呢？反对方认为反鸡奸法具有促进道德的这种合法的国家利益。奥康纳大法官并不认为，原因如下：

第一，     得克萨斯州仅仅将同性鸡奸行为视为犯罪，违反了平等保护条款；

第二，     在合理审查标准之下，这种法律并没有正当的州利益证成；

第三，     这种法律会针对同性恋群体产生严重的后果。

虽然奥康纳在鲍威斯案中坚持认为一种同样适用于同性恋群体的反鸡奸法并未违背第十四修正案的实质正当程序，但是她并不坚持认为，当异性之间的鸡奸并未被惩罚的时候，对一个群体道德上的非难能够成为在平等保护条款下将同性性行为视为犯罪的合理基础，而劳伦斯案就是属于此类。因此她虽然反对肯尼迪的正当程序观点，但是赞同判决。这里多说一句，在这个案子之前，1996年的“罗曼诉伊万斯案”[Romer v. Evans]已经在平等保护条款下被最高法院判定歧视同性性倾向的科罗拉多州法律无效，但并未推翻鲍威斯案的判决。当时奥康纳是赞成票一员，这也符合她的一贯看法。 (O 编辑： 这观点总结一下其实就是，鸡奸应该判，但要判同性异性都给我判，要不就都别判，鉴于异性的鸡奸几乎没有被判的，那同性也不应该判。)

那么， 成年同性之间私下自愿的性行为是不是一种宪法上保护的“基本权利”或者仅仅是一种自由？因此，这里有两种分析的进路，一种是“基本权利”的进路，另外一种是“自由”的进路。鲍威斯案判案明显属于前者，而肯尼迪大法官的多数意见显然属于后者。问题在于，这两种进路有何不同？相比较于多年前的鲍威斯案，最高法院的多数意见为何采取了不同的论证思路？

 在劳伦斯案件中，大法官斯卡利亚代表的反对派采取一种和鲍威斯案相一致的论证思路，可以将其称之为一种“基本权利”进路。对于宪法上明确规定的权利进行保护无可非议，但是对于所谓“默示基本权利”（Implied Basic Rights)则需要证明。斯卡利亚认为同性性行为要成为一项受到宪法保护的基本权利必须从美国的历史和传统中寻找，即必须“深深植根于这个国家的历史和传统之中”。在他看来，在美国历史中更多的是对鸡奸行为的谴责和惩罚，所以同性性行为并不受到宪法保护。

但肯尼迪大法官的多数意见并未主张同性性行为是一种基本权利，而是认为这是受到宪法保护的一种自由，并且没有显示这种自由具有某种程度的“基本性”。这个判决打破“后新政时代”以来格里斯沃尔德案、罗伊案和卡瑞案以及斯卡利亚大法官在劳伦斯案异议中的“基本权利”进路。

肯尼迪大法官的做法并非没有先例可循，在1992年的凯西案[Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey]中，肯尼迪大法官为了摆脱新政时代的束缚而将堕胎权的基础从隐私权转向公民自由. 在劳伦斯案中，肯尼迪大法官继续坚持这种论证思路而将重点放在论证自由而非隐私权之上。在多数意见书中，自由这个词出现了25次，而且肯尼迪大法官明确认为有关隐私权的判决对本案并无太多的指导作用。所以说，劳伦斯案件判决的基调是自由而不是隐私权。所以肯尼迪大法官在判决书开始就将自由定位为多数意见的理论基础。他认为劳伦斯案“应该通过确定原告作为一个成年人是否具有在第十四修正案中正当程序条款下从事私密性行为的自由来加以解决”。因此，肯尼迪大法官并没有去证明从事同性性行为是一种基本权利，而是尽力表明同性性自由是自由的合法因素或者说组成部分—并不是一种侵犯其他人权利的行为，因为那已经成为冒犯而不是自由。为何肯尼迪大法官的多数意见要采取一种“自由”的论证进路呢？个人认为，这种论证进路的转向一方面体现了肯尼迪大法官巧妙的策略，另一方面表明这是一种无奈的抉择。

 首先，19世纪初美国法学家霍菲尔德提出一套精细的权利分析理论，认为人们对于权利一词的使用非常混乱，大体上在四种意义上使用︰

（１）狭义的“权利”，对应的是义务；

（２）特权，即我们通常所说的自由；

（３）权力，对应的是责任。

（４）豁免，对应的是无能力。

对于同性性行为问题而言，显然不属于第(3)和(4)范围之内。对于第（1）种意义的权利而言，享有某项权利对应某项义务的出现，这种义务主体可能是个人或者国家，劳伦斯案件中讨论的问题主要针对于国家是否负有相关的义务。这种义务可以区分为消极不干涉的义务和积极保护促进的义务。对于同性性行为问题而言，肯尼迪大法官希望国家至少要承担消极不干涉的义务。

对于第(2)种意义上的权利而言，实质上就是一种自由，同性性行为是一种个人享有的自由，而他人或者国家不得随意加以干涉。对于国家而言，如果要干涉和限制个人的这种自由，就必须给出正当性证明。这其实是一种“自由假定”，就是要求政府去证成它对自由的限制，而不是像“基本权利”进路那样，需要公民证明事关自身的利益或者行为构成一种基本权利。 其实肯尼迪在这里就进行了一个巧妙的转换，实现了一种论证思路的变化，实现一种举证责任的转换，将限制公民自由的论证负担加诸政府。

其次，“默示基本权利”的证明进路肇始于格里斯沃尔德案，但是对于如何确认某些利益能否成为权利，存在着相当大的争议。“一些人认为这些权利可以通过司法推理方法、道德哲学的实践和对传统道德观念的理解中得以认知；一些学者试图从传统中寻求答案；另外一些学者则将目光投向了美国人民的民族精神；还有一些学者则尝试从美国历史的隐含叙述中寻找切入点。但选择不同的权利证明理由会得出不同的结果，而且同样是从历史传统的角度，斯卡利亚大法官和肯尼迪大法官关注的历史就不同，从而解读出截然相反的结果。

无论上述何种权利证明进路，都无法避免受到脱离宪法文本的指责，司法保守主义者批评劳伦斯案判决没有宪法文本支持，这显然是一种很荒谬的指责。肯尼迪大法官为了避免这种批评才采取了一种不同的论证进路，因为美国宪法第十四修正案中对自由的保护有明文规定。如果说诸如隐私权和堕胎权需要从法律的“阴影”或者自由内在秩序中推论而出的话，对于自由的保护却无需如此。而且，在无法获得宪法文本明确支持的情况下，权利论证的进路是一把双刃剑，可能会成为司法潜越的护身符，自由派法官和保守派法官可能会解读出不同的权利。 但是维护自由则相对容易的多。

肯尼迪大法官将同性之间的性行为自由纳人宪法第十四修正案的中“自由”范畴。但是这种自由的范围并非绝对，而是局限在成年人之间合意私密性的性行为，这种主张的理由就是建立在密尔的伤害原则之上。密尔认为︰“人类之所以有理有权可以各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”也就是说，没有对他人造成伤害的行为都属于国家不得干涉的自由。这种伤害原则也不断地得到修正，诸如将未成年人排除在外。

那麽何谓伤害？这种伤害是直接针对个人而言还是指向间接或者扩散的社会伤害。

这是最高法院仍然存在严重分歧的地方，肯尼迪大法官认为同性行为仅仅涉及自身，并未导致对他人伤害，但是斯卡利亚大法官认为对同性性行为的不干涉会导致扩散的社会危害，也就是他所说的道德立法和秩序的终结。（O注释：立法的基础秩序，但是是道德么？按 斯科拉里的意见，是不是以某个宗教作为道德基础的立法和维护社会就是完美秩序的么？ 那宗教法庭是什么？）

虽然争论还会继续，判决则一锤定音。2003年6月26日，联邦最高法院对劳伦斯案进行宣判，以6-1-2的较大优势宣布德克萨斯州的同性恋行为法违宪。肯尼迪大法官撰写了多数意见，猛烈抨击了鲍尔斯案判决，认为德州的法律缺乏合法的公共利益基础，州政府无法为自己侵犯公民私生活和亲密关系的做法提供正当理由，也无法举证成人间基于自愿的同性恋行为带来的社会危害，因此最高法院推翻此案。维持了17年的鲍尔斯案判决寿终正寝。同性恋之间的性行为作为自由纳入了宪法隐私权保护的范围，美国全国范围内的鸡奸法也因劳伦斯案变成了一纸空文。 由此，同性恋的合法结合才展开了前进之路。