作为首先妓女全面合法化的欧洲领头羊，这次同性恋婚姻合法化，领风气之先的还是我们大河南。。。噢，不，荷兰。

自2001年欧洲国家荷兰成为第一个允许同性伴侣登记并认可其婚姻有效性的国家以来，全球已有20个国家全国性、丹麦属地格陵兰、英国（北爱尔兰除外）及墨西哥3个州和首都特区均先后承认同性婚姻的权利并准予注册。亚洲地区率先审议同性婚姻的尼泊尔最高法院已做出判决，但相应的立法程序仍在进行中。此外，13个国家及5个国家内的司法区域承认“民事结合”，在权利与义务上与传统婚姻具有同等法律地位，但不称作“婚姻”；5个国家的部分地区或全境承认其他国家或本国其他司法区域的同性婚姻，但在本地区不予登记。另外，在几十个国家及地区，有关同性婚姻的政治与法律辩论正在进行中。

而在这个变化中，比较令人瞩目的就是美国。毕竟作为世界一极，美国的行为很多时候会影响世界其他地区。在同性恋婚姻上，有两个关键步骤影响很大：

2013年6月26日，美国最高法院大法官以5：4，裁定捍卫婚姻法案违宪，从而使同性婚姻在联邦层面合法化。

2015年6月26日，美国最高法院大法官再次以5：4判决同性婚姻的权利受到宪法保障，州政府不得拒绝发与同性伴侣婚应证书，事实上等于全美同性婚姻合法化。

当然，高院走到这一步也不是突然的空穴来风。这里我们看看美国1973年以后的历史以及后面的博弈。

首先科普一下美国司法系统的一些基础内容:

美国无论联邦还是各州 (路易斯安娜州例外，因为路易斯安娜的法律系统是传承法国一系的，原来法国殖民地。内容可见  http://en.wikipedia.org/wiki/Law_of_Louisiana), 都是采用英国的common law (案例法)，有三级法院。任何初级法院判决都可上诉, 这是权力(a matter of right)。但一个上诉法庭的判决再上述到最高法院，就不是 matter of right 了。最高法院有discretion来决定是否受理一个案子(granting a certiorari)，不受理的话二级上诉法庭的判决就是最终决定。如果公开发表（ publish）的话，那个案例就进了 "book"，成为所在区域的 binding precedent，也就是案例法。

(O注释：美国是联邦-州二级体制，每个州有州的最高法院，负责州法和州宪法，而联邦有联邦最高法院，负责联邦法及宪法，州宪法和州法不得与联邦宪法冲突，否则违宪无效，所以后面说州最高法院的时候别和联邦最高法院相混淆)

这种情况下，联邦法院，哪怕初级，也一般不会就一个案子中没出现的法律问题下任何结论，否则就会造成 advisory opinion，从而干涉行政（联邦政府和州政府）或立法（国会和州议会）的权力。偶尔，有些判例会有些擦边球，就一个不是当前案例中的真正问题发表些意见。那个叫dictum，是没有 precedential effect (虽然可能有些 persuasive power)。如果一个案子中的一个法律问题随着时间的发展变得不再是一个问题，法庭会拒绝就该问题下任何结论，因为那个问题已经 "moot"。这就是为什么 Blum 要大力找远不到十二年级的高中生，让他们也加入组织，以防止 Harvard/UNC 案子拖太久，到了高院学生已经大学毕业，问题变成 "moot".

同理，作为美国的最高司法机构，最高法院非常地不轻易受理案子。在浩如烟海的上诉案中，现在的接受率几乎不到1% (一个明显原因是九个老头老太都不想过劳死；例如大法官Ginsburg 都做了两次癌症手术了）。即使受理，最高法院也通常把问题限制的得非常狭窄，判决更是针对单一问题。简单来说，就是任何不直接联系的内容全部去掉。所以最高法院的案例法发展是极其缓慢的。一个复杂的问题有很多方面，比如最高惩罚界定（capital punishment）。最高法院的死刑案例也不知有多少，每次都挤一点点牙膏，而不是一般人想象的那样，对“死刑”本身直接说Yes or No?

但最高法院有些案子基本必须受理的，比如州和州之间的案子 (那个都不是上诉了, original jurisdiction; see http://en.wikipedia.org/wiki/Original_jurisdiction#United_States)。这其中很重要的一种就是 circuit split，比如一个法律问题，9th Circuit 和 5th Circuit 的 rulings 严重矛盾，最高法院就基本不得不来解决纠纷。上次 Blum 来讲座时，就被问 Will Consovoy同时告 Harvard 和 UNC 是不是要 create a circuit split，他坦然说那是个主要目的。

所以说，最高法院选案子的时候，通常非常清楚的事实，这样可以最清楚地表达最高院要展示的判决，这样就可以防止一个判决造成更多的问题，夹缠不清，尤其是在有 circuit split 的情况下更是如此。也就是说最高院很多时候不接一些案子并不是赞同或者反对，而是单纯的在等一个能够让他们有足够清晰的思路来说明问题的案子罢了。

科普完毕，回到同婚这里，实际上同婚的最高院历史里面展现的是让法律系统自己很脸红的一面，一个以“政教分离”作为立国原则的国家竟然以援引的是圣经而非美国宪法/州宪法或者作为判断标准。 这个是很无语的。 但是最高院一直拖到了2015年才判决也是有其深层原因的。

在介绍下述案例之前，需要特别指出，美国公民的婚姻事务交由各州政府自行管理。因此同性婚姻冲突基本上就是以各州开始的。

目前美国法学界公认的第一宗涉及同性婚姻的案例是“Baker v. Nelson案”：1971年，明尼苏达州的一对男同性恋者贝克尔（Richard John Baker）和麦克康纳尔（James Michael McConnell）因要求被告纳尔逊（Nelson）颁发结婚证遭到拒绝，起诉至明尼苏达州最高法院。原告认为，明尼苏达州的法律并未明确禁止同性结婚，如果该州的婚姻法只被解释为适用异性婚姻，将会违背联邦宪法。法院的回答是：“自从有了书面记载之时，婚姻作为一种制度历来就是男女两性的结合，并且包含着在家庭中生育和抚养子女的内容。”（O注释：这个案子是明尼苏达州最高法院判决，不是联邦最高院）

1989年，旧金山律师协会签署了支持同性婚姻的声明。此时美国各地法院不再单纯地以传统婚姻的定义来否决同性婚姻，而是做出了一些让步。例如，在1989年纽约州的“Braschi v.Stahl Associates案”中，法院认为纽约州的法律允许相互做出承诺的同性伴侣享有继承权。

这实际上代表了当时法学的一个思路，即在婚姻(marriage)这个有宗教含义的的情况下和民事结合(civil union )这个纯社会问题中所区分。

这里再科普一下民事结合

民事结合（英文：civil union），是指由法律，即民事法，所确立并保护的等同或类似婚姻的两人结合关系，因此称为“民事结合”。Civil union亦有译作公民结合，但“civil”跟“公民”（citizen）意义并不相同。在政教分离的国家，传统婚姻在单纯法律意义上就是民事结合，但在某些文化中，传统婚姻除民法的地位外，可能还兼具宗教上的意义。民事结合做为新造的民法术语，被创初期主要用于为同性恋伴侣提供与异性恋伴侣相同的权利（请参看同性婚姻）。它也可以用来表示不希望进入法定婚姻，而更希望处于一种类似于普通法婚姻（common-law marriage）的结合的异性恋者结合。

说白了就是，在东亚地区这种宗教不占主导的地区，民事结合就是传统婚姻。 但是由于天启宗教区（犹太教，东正教，基督教，天主教。。。。）婚姻有社会和宗教双重定义，所以与其打一个”同性婚姻是否是侵犯宗教自由”的官司， 法律想把民事和宗教的结合分开，即婚姻属宗教，民事结合属社会好了，反正正好普通法婚姻（即没有认证手续的长期同居造成的事实婚姻）也需要有个定义。

这个思路我个人是很支持的，问题是操作起来就不是那么一回事。其本意是除了名字外权责与婚姻相同。但是实际操作中，很容易被某些反同的立法者进行忽略或打压，很多权力如家庭（如子女的监护权）、财产（如共同财产、税务、继承）、社会（如医疗保险、探视、代做医疗决定、代行权利、移民）等 由于立法者在法律中刻意或者无意的写上“本法适用于婚姻” 而没有”民事结合也适用”的字眼，导致实际上民事结合只有一个空头支票，没有任何实际的权力。

例如一对同性恋伴侣去百慕大度假，在过海关时，他们坚持要像一家人一样一起通过，而旁人们的窃窃私语和海关本身的分开处理无时无刻的提醒着他们，民事结合在这里是无效的。因为海关和联邦法不承认民事结合的有效性，其守则里面只有家庭是婚姻定义的这一条。

这实际上将同性恋者打入了标准的二等公民阶层。 即法律上承认你是健康的有独立行为能力人，但是因为你同性恋本身，因此你的结合没有任何的权力，并不被法律所保护。

这也是同性恋通过争取婚姻这个”名分”来获取其相应的权力的根本点所在。 从我个人这个历史和社会学爱好者来看，这也算反同自己搬起石头砸自己的脚吧，原本想通过明暗的方式打压同性恋行为，结果最后丢掉了婚姻的定义权。。。

而同性恋争取婚姻的号角，则是从远离美国大陆的夏威夷开始的。